Il T.A.R. Sardegna, Sez. II, con la sentenza n. 349 del 17 giugno 2020 si è espresso in merito a un caso di esclusione del primo classificato da una gara per omessa dichiarazione di una condanna – esecutiva dal 2016 – per violazione delle norme in materia di tutela della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro, costituente grave illecito professionale, di cui la ricorrente lamentava la non gravità e l’estinzione.
1. Il concetto di “grave illecito professionale” e l’ambito di applicazione dell’art. 80, comma 5, lettera c) del D. Lgs. n. 50/2016
Nel pronunciarsi sulla legittimità dell’esclusione in questione, il T.A.R. ha ripercorso tutti i principi giurisprudenziali rilevanti in materia, affermando, in primo luogo, che rientra nel concetto di “grave illecito professionale” qualunque condotta collegata all’esercizio dell’attività professionale, che si riveli contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa, e che risulti in grado di mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico. Vi rientrano, quindi, anche le condanne per reati che in sé non sono ostativi, come sono, invece, quelli di cui all’art. 80, comma 1 d.lgs. 50/2016, ma che comunque possono assumere rilevanza ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c).
Perciò, anche sulla scorta del precedente Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 70, nel cui caso, tra i precedenti non dichiarati vi erano anche condanne per violazione della normativa sulla sicurezza nei luoghi di lavoro, nell’ambito di applicazione dell’art. 80 comma 5 lettera c) rientrano le condanne per reati diversi da quelli che comportano l’automatica esclusione ai sensi del sopra citato comma 1 dell’art. 80.
Pertanto, l’operatore economico, in sede di dichiarazione dei gravi illeciti professionali, non può scegliere, né valutare, i fatti da indicare; questi è tenuto, invece, ad indicare ogni pregresso illecito, sì da consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le opportune valutazioni di sua competenza. Peraltro, l’obbligo di dichiarare sentenze penali di condanna ex art. 80, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016, è diverso da quello della dichiarazione delle condanne rilevanti ai sensi del comma 5, lett. c) dello stesso articolo: nel primo caso, l’esclusione è un atto vincolato, poiché discende direttamente dalla legge; nel secondo caso, invece, la valutazione è rimessa alla stazione appaltante.
2. L’estinzione del reato. Quando è possibile non dichiarare la condanna penale?
Con riferimento alla lamentata estinzione del reato da parte della ricorrente, il T.A.R., sulla scorta della precedente giurisprudenza, ha affermato, in secondo luogo, che l’estinzione del reato, che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna, non si determina automaticamente per il mero decorso del tempo, ma si formalizza in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, unico soggetto cui l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria. Ne consegue che, fino a quando non sia intervenuto il provvedimento giurisdizionale, non si può legittimamente parlare di “reato estinto” e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell’intervenuta condanna (in tal senso si è espresso infatti il Consiglio di stato, Sez. III, 5 marzo 2020, n. 1633 e, in senso conforme, anche il Consiglio di Stato, Sez. III, 4 marzo 2020, n. 1603).
3. Le conclusioni del T.A.R.
L’omissione di una condanna (o di un fatto integrante un potenziale “grave illecito professionale”) costituisce di per sé falsa dichiarazione, comportante in automatico l’esclusione dalla gara, perché rilevante ai sensi dell’art. 80 comma 5, lettera f bis).
Ne consegue che l’esclusione del concorrente da una gara, in caso di gravi illeciti professionali, trova causa nella mancata indicazione della condanna, costituente di per sé autonoma causa di esclusione, dal momento che la stazione appaltante non ha la possibilità di valutare consapevolmente l’affidabilità del concorrente. Perciò, qualsiasi condotta che sia contra legem, collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere sul processo decisionale facente capo alle amministrazioni sull’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili.
In definitiva, in caso di omessa dichiarazione, è legittimo il provvedimento di esclusione, non sussistendo in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente di cui è stata omessa la dichiarazione, conseguendo il provvedimento espulsivo all’omissione della prescritta dichiarazione, che invece deve essere resa completa ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale e deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla gravità del reato e dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante.
Di seguito il link alla sentenza:
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