Il T.A.R. Toscana, Sez. I, con la sentenza n. 706 dell’11 giugno 2020 si è espresso sulla legittimità del limite quantitativo al ricorso al subappalto previsto dalla disciplina di gara.
Nella domanda di partecipazione alla procedura, la ricorrente aveva dichiarato di voler subappaltare alcune lavorazioni nel limite massimo del 30% dell’importo contrattuale. Tuttavia, la Stazione appaltante, ritenendo in particolare che una delle categorie di lavori scorporabili individuata nei documenti di gara avrebbe dovuto essere subappaltata per l’intero importo previsto e ritenendo, altresì, che la predetta dichiarazione non esprimesse in modo inequivoco la volontà di ricorrere al subappalto integrale delle lavorazioni riguardanti la predetta categoria, procedeva all’esclusione della concorrente.
Con ricorso, la concorrente, oltre a sostenere la corretta formulazione della propria offerta e la conseguente infondatezza delle determinazioni assunte dalla stazione appaltante, impugnava le clausole del bando che, anche alla luce della giurisprudenza comunitaria, recependo le prescrizioni contenute nell’art. 105 del D. Lgs. n. 50/2016, avevano stabilito un limite massimo all’importo complessivo del contratto subappaltabile.
La decisione del TAR
In attuazione della regola della graduazione dei motivi di ricorso e delle domande di annullamento, il T.A.R. ha esaminato, in via preliminare, la censura sulla legittimità della lex specialis di gara, accogliendola e, dunque, determinando la caducazione dell’intera procedura (cfr. Ad. Plen. del Cons. di Stato, n. 5/2015).
In buona sostanza, la clausola del bando in contestazione ha leso la ricorrente nella formulazione della sua dichiarazione, obbligandola a recepire il limite quantitativo del 30% dell’importo complessivo del contratto.
Il T.A.R. ha accolto il ricorso e annullato l’esclusione alla gara della ricorrente, dando seguito alla pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Sentenza n. C-63/18 del 26 settembre 2019, c.d. sentenza Vitali) che aveva considerato illegittimo il bando di gara che dava applicazione dell’art. 105 del D. Lgs. n. 50/2016, nella parte in cui limita rigidamente e indiscriminatamente al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato ad affidare a terzi. La Corte aveva infatti dichiarato che tale previsione è in contrasto con la direttiva 2014/24/UE e che, in quanto tale, non avrebbe potuto continuare ad operare nell’ordinamento italiano.
Secondo il T.A.R. la sentenza della Corte di Giustizia ha fatto sì che venisse meno la principale limitazione, di natura quantitativa, alla possibilità per gli affidatari di contratti pubblici di subappaltare le prestazioni dedotte in obbligazione.
Ne deriva, secondo il Collegio, che un bando che dia attuazione a una simile prescrizione restrittiva è illegittimo e che il suo annullamento in sede giurisdizionale è idoneo a travolgere l’intera procedura “atteso che la eliminazione del limite all’importo subappaltabile incide sulle regole concorrenziali per l’accesso alla commessa e richiede quindi la apertura di un nuovo confronto pubblico e trasparente sulla base di regole conformi alla disciplina comunitaria”.
Conclusioni
La decisione dà significativamente attuazione alla Sentenza sopra citata della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, attribuendo al principio ivi espresso efficacia diretta e immediata operatività nell’ordinamento interno. Le sentenza in commento si discosta da precedenti pronunce di altri tribunali amministrativi regionali, che per primi sono stati chiamati a ricostruire in via interpretativa i tratti essenziali della disciplina relativa all’istituto del subappalto dopo il vaglio dell’Unione Europea; in particolare, il T.A.R. Puglia – Lecce, sez. I, con sentenza n. 1938 del 2019, pur dando atto della pronuncia sopra citata della Corte di Giustizia, ha reputato illegittimo il sub-affidamento realizzato nel caso sottoposto al suo esame per aver superato una determinata soglia, finendo così per reinserire quegli stessi limiti quantitativi non contemplati – anzi censurati – dal diritto europeo.
