INDICE
Introduzione
1. LA SITUAZIONE DI PRESOSPENSIONE
2. SULL’APPLICAZIONE DELLE PENALI CONTRATTUALI
3. I RIMEDI ESPERIBILI
4. CONSIDERAZIONI
5. CONCLUSIONI
1. LA SITUAZIONE DI PRESOSPENSIONE
La riorganizzazione dei cantieri per rispettare le distanze minime a tutela dei lavoratori, l’acquisito dei dispositivi di protezione individuale, la sopravvenuta mancata disponibilità di maestranze sono tutti fattori che possono avere determinato, come eventualmente documentato nel giornale dei lavori, extra oneri. Si tratta di maggiori oneri che potrebbero essere allocati sul committente ove il contratto lo preveda oppure ove l’imprevedibilità degli eventi che li hanno causati fuoriesca dal campo del c.d. rischio di impresa.
Diversamente, gli extra oneri potrebbero essere allocati sull’esecutore ove il contratto abbia ribaltato sull’esecutore tutti i maggiori costi inerenti a qualsiasi variazione ai processi di lavoro, dovuta anche alla normativa sopravvenuta, oppure, specularmente, ove si ritenga che gli eventi che li hanno causati non fuoriescano dal rischio di impresa.
Sul punto, in termini generali, è principio noto e consolidato che il rischio di impresa possa includere ogni fatto previsto o prevedibile nell’ambito dell’attività aziendale, ma non possa spingersi fino ad includere la responsabilità dell’imprenditore in relazione a fatti del tutto al di fuori del suo controllo. Tale principio deve, a nostro avviso, guidare la lettura delle previsioni contrattuali applicabili al caso, per evitare che comportino una responsabilità “oggettiva” dell’imprenditore, che il nostro ordinamento giuridico esclude.
Il secondo genere di maggiori oneri che l’impresa potrebbe aver supportato riguarda l’anomalo andamento dei lavori, riorganizzati per dar seguito ai contenuti dei vari provvedimenti che si sono susseguiti per la gestione dell’emergenza. A tale riguardo, ove si dimostri che le azioni intraprese hanno causato una sottoproduzione o comunque un maggiore impiego di risorse economiche da parte dell’esecutore, salvo previsioni contrarie contenute negli accordi tra le parti, risulta difficile pensare che si possa trattare di maggiori oneri che debbano rientrare all’interno della responsabilità economica dell’imprenditore, se non altro applicando i principi di buona fede.
2. SULL’EVENTUALE APPLICAZIONE DI PENALI CONTRATTUALI
La sospensione dei lavori pubblici comporta, come noto, il primo problema dell’eventuale applicazione di penali contrattuali nei confronti dell’appaltatore che non può dare esecuzione alla prestazione e che – in breve periodo – si ritrova, a causa dei ritardi accumulati, a non riuscire a rispettare il cronoprogramma dei lavori fissato a monte, e volto a ottenere la realizzazione dell’opera in modo efficace ed efficiente a tutela dell’interesse generale.
Sul tema delle penali contrattuali la situazione è ormai chiara perché su essa è intervenuta una previsione normativa ad hoc, l’art. 91 del Decreto Legge, 17 marzo 2020, n. 18, che, anche su pressione di Ance[1], ha espressamente previsto che la situazione di emergenza da Covid-19 e le relative misure di contenimento devono sempre essere valutate al fine di escludere la responsabilità del debitore per inadempimento, ritardo e per il conseguente obbligo al risarcimento del danno.
La norma ha reso dunque illegittima l’eventuale applicazione di penali per rallentamenti o inadempimenti che siano collegabili alle misure di prevenzione di cui si sta trattando.
[1] Il 6 marzo 2020 l’Associazione Nazionale dei Costruttori Edili ha pubblicato un vademecum contenente indicazioni operative per tutelare le imprese edili dall’applicazione di penali da parte delle stazioni appaltanti per il ritardo nell’esecuzione dei lavori, sia all’interno dei territori della zona rossa (basso lodigiano), sia esterni ma che ciononostante stessero subendo comprovati effetti negativi sulla regolare esecuzione dei lavori (ad esempio, per il coinvolgimento di personale dipendente residente nelle aree dei comuni rientranti nella zona “rossa”, o anche per il fatto di avvalersi di subappaltatori e/o fornitori ricadenti nella medesima zona). In particolare, l’Ance ha suggerito che ciascuna impresa, “al fine di evitare l’addebito di eventuali penali per la maggiore durata dell’esecuzione dei lavori, può sollecitare l’adozione di un provvedimento di sospensione, anche parziale, da parte della stazione appaltante, ex art. 107 del Codice dei Contratti, per ragioni di necessità o di pubblico interesse”. Ance, 6 marzo 2020, “Aggiornamento indicazioni operative per le imprese dell’edilizia”, http://www.ance.it/docs/docDownload.aspx?id=53887
3. I RIMEDI ESPERIBILI
3.1. La disciplina pubblicistica contempla all’art. 107 del D.Lgs. 50/2016 la possibilità di ricorrere alla sospensione dei lavori al verificarsi di talune circostanze e disciplina l’istituto in maniera differente a seconda delle ragioni che la determinano.
In particolare, il comma 1 dell’art. 107 del D. Lgs. n. 50/2016 prevede che “In tutti i casi in cui ricorrano circostanze speciali che impediscono in via temporanea che i lavori procedano utilmente a regola d’arte, e che non siano prevedibili al momento della stipulazione del contratto, il direttore dei lavori può disporre la sospensione dell’esecuzione del contratto, compilando, se possibile con l’intervento dell’esecutore o di un suo legale rappresentante, il verbale di sospensione, con l’indicazione delle ragioni che hanno determinato l’interruzione dei lavori, nonché dello stato di avanzamento dei lavori, delle opere la cui esecuzione rimane interrotta e delle cautele adottate affinché alla ripresa le stesse possano essere continuate ed ultimate senza eccessivi oneri, della consistenza della forza lavoro e dei mezzi d’opera esistenti in cantiere Diverso dal caso delle “circostanze speciali impreviste” è il caso affrontato dal comma 2 del medesimo articolo, secondo cui per ragioni di “necessità o di pubblico interesse”, il RUP può disporre la sospensione.
Con riferimento al diritto di richiedere indennizzi da parte dell’esecutore la norma prevede che:
- nel caso in cui la sospensione sia stata disposta nelle modalità di cui al primo comma, e quindi in presenza di circostanze speciali, nessun indennizzo sia dovuto all’esecutore, che dovrà limitarsi a “subire” la sospensione;
- nel caso in cui la sospensione sia stata disposta dal RUP ai sensi del secondo comma, se la sospensione supera un quarto della durata complessiva dei lavori o comunque se sia superiore ai sei mesi, l’esecutore ha il diritto di chiedere la risoluzione del contratto senza indennità e “se la stazione appaltante si oppone, l’esecutore ha diritto alla rifusione dei maggiori oneri derivanti dal prolungamento della sospensione oltre i termini suddetti. Nessun indennizzo è dovuto all’esecutore negli altri casi”.
Dunque, in entrambi i casi, ai sensi della normativa pubblicistica, se l’esecutore accetta la sospensione senza chiedere che il contratto sia risolto, non avrà diritto ad indennizzi derivanti dalla sospensione del cantiere.
Neanche il risarcimento del danno potrà essere ottenuto se la sospensione è disposta ai sensi dei commi 1 e 2 dell’art. 107, in quanto la norma in commento implicitamente lo esclude, perché al comma 6 è previsto che il risarcimento dei danni possa essere richiesto alla stazione appaltante per cause diverse da quelle di cui ai commi 1 (circostanze speciali), 2 (ragioni di necessità o di pubblico interesse) e 4 (cause imprevedibili o forza maggiore sopravvenuta).
In entrambe le situazioni considerate, alla ripresa dei lavori, nel caso in cui l’esecutore non sia in grado di ultimare le attività nel termine fissato (cfr. comma 5, del citato art. 107), egli potrà chiedere la proroga del termine contrattuale, per la presenza di un ritardo a lui non imputabile, e “non ha diritto allo scioglimento del contratto né ad alcuna indennità qualora i lavori, per qualsiasi causa non imputabile alla stazione appaltante, non siano ultimati nel termine contrattuale e qualunque sia il maggior tempo impiegato”.
Occorre quindi domandarsi se la sospensione a causa del Covid-19 possa rientrare nelle disposizioni previste dal primo o dal secondo comma dell’art. 107 cit.
Le categorie giuridiche da analizzare, prossime alle situazioni eccezionali come quella che stiamo vivendo, sono la forza maggiore e il factum principis.
In linea generale, possiamo dire che per forza maggiore si intende la situazione di impossibilità ad eseguire una prestazione che dipende da fatti eccezionali ed imprevedibili estranei dalla sfera d’azione della parte.
Il factum principis si riferisce, invece, a quella specifica impossibilità determinata da un atto dell’autorità che impedisce all’obbligato di adempiere alla propria obbligazione per come originariamente previsto e in questa circostanza, viene a mancare la discrezionalità del RUP che è presente nelle sospensioni di cui all’art. 107, comma 2 cit., che si basano sulla valutazione del pubblico interesse.
Si ravvisano invece le ragioni della forza maggiore – sussumibili nell’ambito dell’art. 107, comma 1, cit.- nei casi in cui la sospensione venga disposta perché, dopo aver accuratamente analizzato il caso specifico, ci siano delle circostanze impreviste ed imprevedibili, conseguenti alle misure per la gestione dell’emergenza, che abbiano reso impossibile proseguire con i lavori: per esempio, per carenza di maestranze, oppure per impossibilità di reperire i dispositivi di protezione richiesti o per impossibilità di riorganizzare il cantiere nel rispetto delle regole sopravvenute a tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori.
Ove la sospensione delle attività di cantiere sia dovuta a causa di forza maggiore ossia alla impossibilità per l’esecutore di mantenere in vita il cantiere – cioè quando la prosecuzione delle attività è tecnicamente impraticabile – le cause che determinano la sospensione dovranno essere correttamente comprovate dall’impresa con specifico riferimento ai fatti ostativi, ai fini dell’esclusione della sua responsabilità.
Nelle ipotesi in cui le stazioni appaltanti siano ricorse alla sospensione ai sensi del comma 2 del precedente art. 107 perché espressamente richiesta dalle imprese che hanno manifestato un’oggettiva difficoltà a proseguire, se la sospensione perdura per un periodo superiore ad un quarto della durata del termine contrattuale o, comunque, a sei mesi, le imprese potrebbero chiedere la risoluzione del contratto senza indennità e, se la stazione appaltante si oppone, avere il diritto alla rifusione dei maggiori oneri derivanti dal prolungamento della sospensione oltre i termini suddetti.
Nel caso in cui, invece, la forza maggiore abbia portato il direttore dei lavori a disporre una sospensione ai sensi del comma 1 dell’art. 107, l’appaltatore avrà diritto a richiedere la proroga del termine contrattuale senza il riconoscimento di alcun indennizzo.
Resta da svolgere una ulteriore precisazione relativa al rapporto concessorio.
L’art. 165 del D. Lgs. n. 50/2016 prevede la possibilità che le condizioni di equilibrio economico finanziario del contratto di concessione siano riviste nel caso in cui si verifichino fatti non riconducibili al concessionario tali da incidere sull’equilibrio del piano economico-finanziario.
Ove la sospensione determinata dai recenti eventi riguardi un contratto di concessione, occorrerà perciò esaminarne gli effetti sull’equilibrio economico finanziario del progetto.
3.2. Al fine di tutelare l’Impresa si potrebbe inoltre far riferimento alle disposizioni del codice civile visto e considerato che l’art. 30 D.Lgs.50/2016 consente l’applicazione al contratti pubblici delle disposizioni ivi contenute, stabilendo che: “Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi … alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile.”.
Occorre dunque verificare le ricadute derivanti all’applicazione del Codice Civile alla fase esecutiva dell’appalto, avendo comunque ben presenti le disposizioni del Codice degli Appalti.
Gli istituti di diritto civile di riferimento sono: l’impossibilità sopravvenuta e l’eccessiva onerosità sopravvenuta.
(i) L’Impossibilità sopravvenuta.
L’art. 1672 del Codice Civile (da leggersi in coordinamento con gli articoli 1256, 1258, 1463 e 1464 del Codice Civile) disciplina i casi di impossibilità di esecuzione dell’opera nei contratti di appalto.
Il contratto si risolve quando l’esecuzione è divenuta impossibile in conseguenza di una causa non imputabile ad alcuna delle parti. In tal caso il committente deve pagare parte di opera già eseguita, nei limiti in cui è per lui utile in proporzione del prezzo pattuito per l’opera intera.
Si tratta di una impossibilità sopravvenuta che deve essere assoluta ed oggettiva, come sancito da ampia giurisprudenza.
Nel nostro caso, ad esempio la mancanza di liquidità del committente non può costituire condizione di impossibilità della prestazione in quanto l’impossibilità sopravvenuta che libera dall’obbligazione (se definitiva) o che esonera da responsabilità per il ritardo (se temporanea), deve essere obiettiva, assoluta e riferibile al contratto e alla prestazione ivi contemplata, e deve consistere non in una mera difficoltà, ma in un impedimento, del pari obiettivo e assoluto, tale da non poter essere rimosso, a nulla rilevando comportamenti di soggetti terzi rispetto al rapporto.
Insomma, l’eventuale difficoltà finanziaria della stazione appaltante non può configurarsi quale causa di impossibilità sopravvenuta all’esecuzione del contratto.
(ii) L’eccessiva onerosità
L’art. 1467 del Codice Civile prevede che, nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, quando la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall’articolo 1458 prevedendo altresì che la parte contro la quale è domandata la risoluzione possa evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto.
Il concetto di eccessiva onerosità della prestazione non è però definito dal legislatore.
Il contratto di appalto non è un contratto aleatorio; il soggetto che partecipa ad una gara di appalto si assume un rischio che però non esorbita dalla normale alea contrattuale.
Per cui il rimedio generale dell’art. 1467 è applicabile soltanto se la sopravvenienza derivi da “avvenimenti straordinari ed imprevedibili” diversi dalle fattispecie indicate per il contratto di appalto, in particolare dall’art. 1664 c.c.
Va però evidenziato come l’onerosità sopravvenuta non produca una “risoluzione automatica” del contratto, per cui l’imprenditore dovrebbe agire in giudizio.
4. CONSIDERAZIONI FINALI
Si è visto che, in linea generale, la disciplina del Codice dei Contratti pubblici non prevede la possibilità da parte dell’appaltatore di ottenere un risarcimento o un indennizzo dalla Stazione appaltante per i danni causati dal fermo cantieri qualora la sospensione sia legittima; sussiste solo la possibilità – nell’ipotesi descritta dall’art. 107, comma 2, D.Lgs. 50/2016 – di ottenere il pagamento dei maggiori oneri sostenuti qualora, a fronte della richiesta dell’appaltatore di risoluzione del contratto, la stazione appaltante si opponga e comunque solo quando la sospensione abbia una durata superiore a ¼ della durata complessiva del contratto (o sia pari a sei mesi).
Nel caso previsto dal primo comma dell’art. 107 D.Lgs. 50/2016 si può ottenere solo la proroga della durata del contratto.
L’art. 91 del Decreto Legge, 17 marzo 2020, n. 18 prevede tuttavia che il ritardo e l’inadempimento dovuto alle misure di contenimento del Covid-19 non possono essere addebitate all’impresa e non determinano, quindi, l’applicazione di penali.
Da un punto di vista civilistico i due istituti esaminati – risoluzione per impossibilità sopravvenuta e risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta – comportano la necessità di agire in giudizio e consentono di ottenere, al più, il pagamento della prestazione già eseguita, comportando la risoluzione del contratto (ipotesi limite e non auspicabile).
Sembra allora preferibile ricorrere a quella disciplina della “revisione prezzi” che il “vecchio” D.Lgs 163/2006 aveva previsto all’art.115, che disponeva l’obbligo di inserimento di una clausola di adeguamento dei prezzi per i servizi e forniture ad esecuzione periodica.
La norma non è però stata pedissequamente riproposta nel D.Lgs 50/2016, anche se l’articolo 106 del medesimo al comma 1 lettera a) ammette modifiche al contratto per clausole previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi.
In presenza di una clausola di revisione prezzi all’interno del contratto si potrebbe quindi “forzare” tale disposizione al fine di far valere il diritto a ottenere il rimborso – in tutto o in parte – del maggior costo derivante dal fermo cantieri o dall’anomalo andamento dei lavori.
Nel caso delle concessioni si potrebbe invece invocare l’applicazione dell’art. 165 D.Lgs. 50/2016 volto a determinare il riequilibrio economico del contratto.
In ogni caso e indipendentemente dal rimedio prescelto, l’Impresa – se ancora non ha provveduto – dovrà aver cura di iscrivere tempestiva riserva nel primo atto idoneo a riceverla al fine di quantificare i danni derivanti dalla sospensione o dall’anomalo andamento dei lavori.
Trattandosi di una situazione del tutto eccezionale è molto difficile prevedere quale sarà l’impatto sul settore e come la giurisprudenza intenderà – e se intenderà – tutelare l’impresa che rischia il tracollo a causa della sospensione e dell’anomalo andamento dei lavori.
Molto dipenderà certamente dalla collaborazione dell’Amministrazione che, pur avendo subìto l’esplosione della pandemia, dovrebbe assumere nell’esecuzione del contratto un ruolo non di mera parte ma di soggetto pubblico in senso lato, e quindi dovrebbe essere attenta alla tutela dell’interesse economico di un settore fondamentale per il “sistema Italia”, consentendo all’impresa, in totale buona fede, di non essere irrimediabilmente danneggiata dalle misure di contenimento.
