INDICE
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 30 aprile 2020, n. 2761
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 29 aprile 2020, n. 2725
- T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, sentenza del 15 giugno 2020, n. 2403
- T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, sentenza del 30 giugno 2020, n. 1251
- Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza del 25 giugno 2020, n. 4090
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 22 giugno 2020, n. 3974
- T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, sentenza del 3 agosto 2020, n. 877
- Corte di Giustizia Europea, Sez. IV, sentenza del 10 settembre 2020, in causa n. C-367/19
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 21 settembre 2020, n. 5483
- T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, sentenza del 17 settembre 2020, n. 1157
- T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, sentenza del 7 dicembre 2020, n. 5919
- Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza del 15 gennaio 2021, n. 487
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 18 novembre 2021, n. 7716
- Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 16 agosto 2022, n. 7141
2) VIOLAZIONE DEGLI OBBLIGHI CONTRIBUTIVI
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 30 aprile 2020, n. 2776
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 28 aprile 2020, n. 2720
- T.R.G.A., Bolzano, sentenza del 4 maggio 2020, n. 105
- T.A.R Liguria – Genova, Sez. II, sentenza del 17 giugno 2020, n. 405
- Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza del 27 agosto 2020, n. 5259
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 4 maggio 2020, n. 2796
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 2 novembre 2020, n. 6761
5) GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE – FATTISPECIE – OBBLIGHI DICHIARATIVI
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 5 maggio 2020, n. 2850
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12 maggio 2020, n. 2976
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 29 settembre 2020, n. 5722
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 29 ottobre 2020, n. 6615
- Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza del 4 dicembre 2020, n. 7685
- T.A.R. Sardegna, Sez. II, sentenza del 26 gennaio 2021, n. 42
- Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza del 24 marzo 2021, n. 2495
- TAR Puglia – Bari, Sez. I, sentenza del 7 maggio 2021, n. 825
- Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza del 6 maggio 2020, n. 2860
7) SUDDIVISIONE DELLA GARA IN LOTTI
- Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza del 7 maggio 2020, n. 2881
8) DISCIPLINA DI GARA – CHIARIMENTI
- Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza del 12 maggio 2020, n. 2984
- Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza del 15 dicembre 2020, n. 8031
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 2 marzo 2022, n. 1486
- T.A.R. Toscana, Sez. II, sentenza del 12 maggio 2020, n. 565
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 21 maggio 2020, n. 3211
- T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, sentenza del 1 settembre 2020, n. 3713
- T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, sentenza del 25 gennaio 2021, n. 209
10) REVOCA DELL’AGGIUDICAZIONE
- T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, sentenza del 16 maggio 2020, n. 164
- Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza del 19 maggio 2020, n. 3190
12) PROCEDURE SVOLTE ATTRAVERSO PIATTAFORME TELEMATICHE DI NEGOZIAZIONE
- T.R.G.A. Trento, sentenza del 13 febbraio 2020, n. 24
- T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, sentenza del 3 giugno 2020, n. 798
- Consiglio di Stato, Sez. III , sentenza del 28 luglio 2020, n. 4795
- Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza del 24 novembre 2011, n. 7352
- Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza del 30 dicembre 2020, n. 8536
- Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 19 febbraio 2021, n. 1497
- Corte di Giustizia Europea, Sez. II, sentenza del 4 giugno 2020, in causa n. C-3/19
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 1 luglio 2020, n. 4220
- T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, sentenza del 14 settembre 2020, n. 1452
15) PRESCRIZIONI STABILITE NELLA LEX SPECIALIS DI GARA
- T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, sentenza del 26 giugno 2020, n. 1215
- Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza del 4 settembre 2020, n. 5358
- Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza del 28 settembre 2020, n. 5634
- T.R.G.A. Bolzano, sentenza del 13 ottobre 2020, n. 239
- T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, sentenza del 18 dicembre 2020, n. 3468
16) TERMINI DI IMPUGNAZIONE DEL PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE
- Adunanza Plenaria del 2 luglio 2020, n. 12
- T.A.R. Veneto, sez. II, 9 febbraio 2021, n. 183
17) RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DI IMPRESE
- T.A.R. Piemonte, Sez. I, sentenza del 27 giugno 2020, n. 423
- Corte di Giustizia Europea (quarta sezione), 28 aprile 2022, causa C-642/20
18) OFFERTA INDETERMINATA E/O CONDIZIONATA
- T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, sentenza del 14 settembre 2020, n. 1663
- T.A.R. Marche, Sez. I , sentenza del 7 settembre 2020, n. 518
20) GARE PER “CONTRATTO PONTE”
- T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III quater, sentenza del 16 ottobre 2020, n. 10559
- Consiglio di Stato, sez. III, 05 marzo 2021, n. 1895
21) CONTRATTI CONTINUATIVI DI COOPERAZIONE
- Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza del 17 novembre 2020, n. 7142
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 12 aprile 2021, n. 2962
22) PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE DEL BANDO DI GARA
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 20 novembre 2020, n. 7239
23) CRITERI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 19 novembre 2020, n. 7182
- Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza del 2 marzo 2021, n. 1773
- T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, sentenza del 8 marzo 2021 n. 1528
26) DISCIPLINA DI GARA – CONTRASTO TRA DISPOSIZIONI DELLA LEX SPECIALIS
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Consiglio di Stato, sez. III, 03 marzo 2021 n. 1804
27) REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – IDONEITÀ PROFESSIONALE
- Consiglio di Stato, sez. III, 25 marzo 2021, n. 2507
28) ART. 80, D. LGS. 50/2016 – SANZIONI ANAC
- TAR Lazio Roma, sez. I, 30 agosto 2021 n. 9421
29) ACCESSO E DECORRENZA DEI TERMINI DI IMPUGNAZIONE
- Consiglio di Stato, sez. IV, 27 giugno 2022, n. 5232
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T.A.R. Toscana, Sez. I, 28 settembre 2022, n. 1095
31) SUBAPPALTO – SUBAPPALTO NECESSARIO
- Consiglio di Stato, Sez. V, 23 settembre 2022, n. 8223
Anomalia dell’offerta
A) I principi giurisprudenziali applicati sono i seguenti: (i) nell’ambito delle gare pubbliche, il giudizio sull’anomalia dell’offerta costituisce espressione di una valutazione tecnica riservata all’Amministrazione ed è, pertanto, insindacabile in sede giurisdizionale, tranne nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità od irragionevolezza; (ii) in merito alla sospetta anomalia dell’offerta, la valutazione favorevole della stazione appaltante circa le giustificazioni fornite dall’impresa concorrente non richiede un particolare onere motivazionale e la motivazione per relationem deve ritenersi sufficiente in caso di positiva valutazione di congruità di una presunta offerta anomala; (iii) incombe sulla parte che agisce in giudizio indicare e provare specificamente i fatti posti a base delle pretese avanzate, in base al principio generale, applicabile anche al processo amministrativo, dagli artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c. Se è vero, infatti, che nel processo amministrativo il sistema probatorio è retto dal principio dispositivo con metodo acquisitivo degli elementi di prova da parte del giudice, è altrettanto vero che, in mancanza di una prova compiuta a fondamento delle proprie pretese, il ricorrente debba avanzare un principio di prova perché il giudice possa esercitare i propri poteri istruttori.
B) Sulla base di tali principi il Consiglio di Stato ha accolto l’appello dell’aggiudicataria, in quanto la ricorrente – in primo grado – non ha fornito alcun elemento a sostegno della dedotta irragionevolezza del giudizio di congruità sui prezzi delle materie prime – oggetto del servizio di ristorazione – espresso dalla stazione appaltante, mentre in base al riparto dell’onere della prova, sarebbe stato onere della ricorrente fornire, quanto meno, degli indici significativi dell’assoluta incongruità dei prezzi esposti dall’appellante, a fronte dei quali poi la dinamica processuale avrebbe imposto a quest’ultima di reagire con la “controprova” delle ragioni per le quali i propri prezzi si giustificherebbero anche se inferiori a quelli di mercato.
Interesse a ricorrere del terzo classificato – Secondo quanto indicato dall’Adunanza Plenaria n. 8/2014 tale interesse del terzo classificato sussiste solo a condizione che esistano evidenti e conclamati profili di eccesso di potere che inficiano la fase di valutazione di cognizione e l’esame delle offerte del secondo classificato, questo perché la sua estromissione consentirebbe lo scorrimento della graduatoria in posizione utile per poter aspirare all’aggiudicazione.
Anomalia dell’offerta – la contestazione relativa al margine negativo della commessa conseguente alla inesatta elaborazione dei costi dell’offerta del concorrente deve essere esplicitata dal ricorrente nel motivo di ricorso; secondo il principio di specificità dei motivi di ricorso di cui all’art. 40, comma 1 lett. D), D. Lgs. n. 104/2010, la censura non può essere indicata per relationem ossia attraverso il mero rinvio ai contenuti del parere che la parte ha depositato sul punto nel giudizio.
Come afferma la giurisprudenza costante, il giudizio di anomalia dell’offerta è connotato da ampi margini di discrezionalità e costituisce espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, di esclusiva pertinenza dell’amministrazione, esulando dalla competenza del giudice amministrativo, il cui sindacato è limitato solo al caso in cui le valutazioni della pubblica amministrazione siano inficiate da macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione o errori di fatto che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (cfr. ex multis Consiglio di Stato sez. V, 12/03/2020, n.1772).
Il T.A.R. Lombardia, riprendendo un consolidato principio giurisprudenziale, ha affermato che le singole voci di costo possono essere modificate solo: (i) per sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi; (ii) per originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1874; idem 26 giugno 2019, n. 4400; idem 10 ottobre 2017, n. 4680).
Non è possibile, invece, rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione e al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia per assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta (cfr. Cons. Stato, V, 22 maggio 2015, n. 2581; sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676; VI, 7 febbraio 2012, n. 636; VI, 15 giugno 2010, n. 3759). Il sub procedimento di verifica dell’anomalia non ha, infatti, quale obiettivo la riparametrazione dell’offerta alla luce delle sollecitazioni provenienti dalla stazione appaltante, ma quello di verificare la serietà dell’offerta già formulata, pena la palese violazione del principio della par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. Stato, V, 16 gennaio 2020, n. 389; idem 31 agosto 2017, n. 4146).
La sentenza in questione ribadisce il principio costantemente affermato dalla giurisprudenza secondo cui: “al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 269 del 17 gennaio 2018).
L’art. 97, comma 2, lett. d) del codice dei contratti pubblici, nel prevedere che “la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lett. b)”, va interpretato nel senso che il sottraendo è un valore percentuale, come appunto il legislatore stesso lo descrive.
L’operazione per calcolare quel “valore percentuale” è la seguente: “…il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.
Per stabilire il sottraendo occorre solamente compiere l’operazione imposta dal legislatore, la quale si articola nei seguenti passaggi:
- calcolo della somma dei ribassi secondo le indicazioni della lett. a) già riportate;
- calcolo del prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma così ottenuta;
- calcolo dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) con le modalità già in precedenza riferite
- infine “applicazione” del prodotto delle prime due cifre dopo la virgola di cui sopra (lett. a) allo scarto medio aritmetico ovvero effettuare il “calcolo percentuale” descritto nella circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (pag. 4) con la seguente formula: Sc (scarto medio aritmetico) * prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi / 100.
Il valore così ottenuto costituisce il sottraendo; esso, per quanto, in precedenza detto, è un valore percentuale, come appunto il legislatore stesso lo descrive.
Nessun’altra operazione è richiesta; ottenuti, attraverso i passaggi descritti, il minuendo (la c.d. prima soglia) e il sottraendo (il “valore percentuale”), è possibile compiere la sottrazione e calcolare in questo modo la soglia di anomalia.
Articolo 97, comma 8 d.lgs. 50 del 2016. Sulla Mancata piana previsione della lex specialis di esclusione automatica delle offerte anomale- Esclusione senza previa attivazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia – Integra un profilo di illegittimità dell’agere amministrativo, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito a livello eurounitario e nazionale
Ai sensi dell’art. 97 co. 8 d. lgs. n. 50/16, “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. …”.
Secondo il T.A.R. Puglia tale previsione normativa stabilisce espressamente che la S.A. deve prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale.
Il bando in esame non prevedeva, invece, alcuna esclusione automatica nel caso di anomalia dell’offerta in quanto stabiliva che: “Le offerte anormalmente basse saranno valutate ai sensi dell’art. 97 del d. lgs. n. 50/2016”,
Secondo il Collegio siamo al cospetto di una ipotesi di circolarità nell’esclusione, nel senso che la norma di legge ha rimesso al bando di prevedere espressamente l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, e il bando, in luogo di provvedere in tal senso, ha rinviato nuovamente alla previsione normativa, in una sorta di regressus ad infinitum.
Date tali circostanze, è mancata una piana previsione della lex specialis di esclusione automatica delle offerte anomale sicché l’avere escluso la ricorrente dalla gara senza previa attivazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia integra un profilo di illegittimità, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito a livello eurounitario e nazionale.
Appalti pubblici di servizi – Direttiva 2014/24/UE – Articolo 2, paragrafo 1, punto 5 – Nozione di “appalto pubblico” – Nozione di “contratto a titolo oneroso” – Offerta di un offerente al prezzo di EUR 0 – Rigetto dell’offerta – Articolo 69 – Offerta anormalmente bassa.
L’art. 2, § 1, punto 5, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2365 della Commissione, del 18 dicembre 2017, dev’essere interpretato nel senso che esso non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta di un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che il prezzo proposto nell’offerta è di EUR 0.
Aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa- La stazione appaltante è tenuta ad effettuare il giudizio di anomalia per quelle offerte che risultino aver superato i quattro/quinti del punteggio massimo previsto dal bando per i criteri quantitativi e qualitativi E’ rimessa alla sua discrezionalità se procedere al giudizio di anomalia qualora elementi specifici inducano a ritenere che l’offerta non sia congrua, seria, sostenibile e realizzabile.
L’art. 97, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 stabilisce che “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”; il successivo comma 6 specifica che “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa“.
E’ da aggiungere che l’offerta anormalmente bassa è quella che non corrisponde ad un giudizio tecnico di “congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità” (art. 97, comma 1, D.Lgs.50/2016).
La lettura combinata di dette disposizioni porta a ritenere che, in caso aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante è tenuta ad effettuare il giudizio di anomalia per quelle offerte che risultino aver superato i quattro/quinti del punteggio massimo previsto dal bando per i criteri quantitativi e qualitativi, mentre è rimessa alla sua discrezionalità se procedere al giudizio di anomalia qualora elementi specifici inducano a ritenere che l’offerta non sia congrua, seria, sostenibile e realizzabile.
In ogni caso, secondo l’art. 95, comma 10, è sempre necessario, prima di procedere all’aggiudicazione, “verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)” vale a dire che “il costo del personale (non, n.d.s.) è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 6“.
Ne consegue che il legislatore non ha ritenuto sempre dovuta la verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, la cui attivazione ha rimesso ad un preciso presupposto fattuale, come pure non ha imposto che, prima dell’aggiudicazione, si proceda sempre ad accertamento della congruità dei costi per la sicurezza indicati in offerta, ma ha certamente imposto tale accertamento in relazione ai costi della manodopera (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2020, n. 1818; III, 24 giugno 2019, n. 4317; III, 1 agosto 2018, n. 4763).
Soglia di anomalia – taglio delle ali – offerte di eguale valore – inapplicabile blocco unitario
Già durante la vigenza del D. Lgs. n. 163/2006 si era formato un dibatto giurisprudenziale in merito a quale fosse la corretta metodologia da operarsi nel preliminare “taglio delle ali” per la determinazione della soglia di anomalia. Oggetto del dibattito era, più nel particolare, la modalità di computo delle offerte identiche, ovvero di eguale ribasso, e se queste fossero da considerarsi come un’offerta unica (c.d. ‘blocco unitario’, o criterio relativo), piuttosto che singole e distinte offerte (cd. criterio assoluto).
Con l’entrata in vigore del D. Lgs. n. 50/2016 tali dubbi sono riemersi.
Di recente il T.A.R. Puglia (Bari, Sez. III, sentenza del 17 settembre 2020, n. 1157) si è espresso sul punto affermando l’inapplicabilità del cd. blocco unitario in caso di offerte di uguale valore collocate nelle ali, ritenendo che: “l’art. 97, comma 2, lett. a), del Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 50/2016) prevede che “le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei lori singoli valori”. Lo stesso art. 97, al comma 8, prevede per alcuni particolari tipi di appalto la disapplicazione dei commi 4, 5 e 6 ma non del comma 2 lett. a) che dunque, nel caso di specie, deve essere applicato per il calcolo della soglia di anomalia.”
Secondo il T.A.R. la Circolare MIT n. 8 del 24.10.2019, invocata dalla ricorrente, nella parte in cui prevedrebbe che i ribassi di pari valore non devono essere considerati come distinti bensì come un unico ribasso non trova applicazione in quanto “non risulta richiamata espressamente nel bando di gara” e, comunque, quand’anche fosse richiamata dalla lex specialis o da altri atti dell’Amministrazione, essa non può essere pacificamente identificata con il “decreto MIT” che, a tenore dell’art. 97, comma 2-ter, del citato Codice, sarebbe abilitato a rideterminare “le modalità di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia”.
Il Giudice conclude che la Circolare MIT può ritenersi applicabile alla fattispecie ma solo nelle parti in cui non deroga al criterio di cui all’art. 97, comma 2 lett. a), ovvero ad altre norme del Codice.
Nell’ambito della procedura di affidamento degli accordi quadro per la fornitura del servizio di ristorazione presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania, il ricorrente, escluso dalla gara per incongruità dell’offerta, ha impugnato l’esclusione contestando il potere del RUP che ha sottoposto a verifica di anomalia dell’offerta, anche se non ricorrevano i presupposti di legge e anche se il disciplinare non prevedesse tale potere.
Il Collegio ha rigettato il ricorso e ha richiamato la giurisprudenza secondo cui non è precluso al RUP di procedere alla verifica di anomalia anche se non ricorrono i presupposti di legge che rendono tale verifica obbligatoria e anche se il bando di gara non contempla la possibilità di una verifica facoltativa. In particolare, è stato evidenziato che “l’Amministrazione dispone di una discrezionalità, quanto mai ampia in ordine alle scelte se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, sentenza del 9 giugno 2020, n. 6248). Non può, quindi, dubitarsi del potere discrezionale del RUP di sottoporre, comunque, a verifica di anomalia l’offerta anche se non ricorrono i presupposti in cui la suddetta verifica è obbligatoria.
Anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può intervenire, fermo restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione. La valutazione sull’attendibilità dell’offerta ha, peraltro, natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo ed in una “caccia all’errore” nella loro indicazione nel corpo dell’offerta, costituendo, in ogni caso, esercizio di apprezzamento schiettamente tecnico, non sindacabile in sede giurisdizionale, se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, sentenza del 1 settembre 2020, n. 3708).
È ammissibile la modifica dell’offerta in sede di giustificazioni per modificare originari errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità dell’offerta
Con l’appello veniva impugnava la sentenza n. 3567 del 2020 con cui il T.A.R. Campania aveva accolto l’originario gravame, annullando l’aggiudicazione disposta in favore dell’appellante.
In particolare, secondo il T.A.R., la S.A. avrebbe dovuto disporre l’esclusione dell’aggiudicatario dalla procedura per aver modificato la propria offerta economica nelle giustificazioni fornite ai fini della verifica di anomalia, in violazione del principio di immodificabilità dell’offerta e dell’art. 95, comma 10, D. Lgs. 50/2016.
In dettaglio, l’aggiudicataria, a fronte di costi della manodopera dichiarati nella propria offerta economica pari a € 350,000,00 (calcolati su base annua sebbene si trattasse di un appalto di durata sessennale), avrebbe indicato nelle giustificazioni prodotte costi annuali della manodopera ammontanti a € 344.753,01, tra l’altro ridotti in altra parte delle giustificazioni stesse alla più modica cifra di € 340.016,76.
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello statuendo che, in linea generale, va ribadita l’ammissibilità della modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. in termini Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 16 marzo 2020, n. 1873 e del 11 dicembre 2020, n. 7943).
Il Collegio ha precisato che tale ammissibilità incontra un duplice limite: il divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni; il limite della revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, che, quale elemento costitutivo dell’offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa (in termini Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 24 aprile 2017, n. 1896).
Inoltre, la riallocazione delle voci di costo in fase di giustificazioni deve avere un fondamento economico serio allorché incida sulla composizione dell’offerta, atteso che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori dell’offerta, con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, ma snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è di apprezzamento globale dell’attendibilità dell’offerta.
In conclusione, relativamente alla fase di verifica dell’anomalia, il Collegio ha ribadito che sono modificabili le giustificazioni dei contenuti dell’offerta, essendo consentite in particolare anche compensazioni tra voci di costo sottostimate e sovrastimate, purché tuttavia l’offerta non sia sostanzialmente modificata o stravolta nei suoi elementi essenziali, fra i quali rientra anche la voce relativa al costo del lavoro per il personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto (cfr. in termini Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 30 giugno 2020, n. 4140).
- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 18 novembre 2021, n. 7716
Il Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania Molise Puglia e Basilicata – Sede di Napoli – delegato dal Comune di Aversa – indiceva una procedura aperta per l’affidamento triennale del servizio di pulizia della Casa comunale e degli Uffici distaccati del Comune di Aversa, di importo complessivo a base d’asta pari ad euro 308.459,02, oltre ad oneri per la sicurezza pari ad euro 6.295,08.
L’appellante, secondo classificato, ha dedotto, sostanzialmente, l’erroneità della sentenza per non avere accolto i motivi dedotti nel ricorso di prime cure concernenti l’assunta incongruità dell’offerta della controinteressata sotto il profilo del costo della manodopera.
In particolare, l’appellante ha dedotto che la sentenza non si sia pronunciata sulla censura in base alla quale l’aggiudicataria aveva illegittimamente escluso dai costi a carico dell’impresa il pagamento della retribuzione in favore del lavoratore dipendente assente per ferie, permessi, malattia ecc. Nonostante la ricorrente avesse puntualmente ed analiticamente individuato le indubbie distorsioni contenute nelle giustificazioni prodotte dalla controinteressata, il giudice di primo grado avrebbe totalmente omesso di pronunziarsi sugli specifici rilievi dedotti.
L’appellante ha rilevato, inoltre, che nella tabella modificata allegata alle giustificazioni dell’offerta formulate da La Splendor S.n.c. sarebbe, altresì, assente ogni riferimento al monte ore di 8 ore annue da dedicare obbligatoriamente alla formazione del personale, tant’è che il numero di ore non lavorate è indicato dalla controinteressata in 499 anziché 507 come previsto nella tabella ministeriale; al pari delle ore dovute per ferie e delle ore dovute per la formazione, nella tabella del costo del lavoro predisposta dalla controinteressata sarebbe assente anche ogni riferimento all’ulteriore monte ore annuo dovuto contrattualmente a ciascuno dei sette lavoratori assunti ex clausola sociale, sicchè anche sotto tale ulteriore profilo le giustificazioni rese dovrebbero essere ritenute assolutamente incongrue.
L’appellante ha dedotto anche il vizio di istruttoria insufficiente, avendo, inoltre, affermato che, sulla scorta della documentazione prodotta dalla stessa controinteressata, il costo orario proposto dall’aggiudicataria, pari ad euro 7,05, risultava inferiore alla retribuzione minima stabilita dai contratti collettivi, derivandone la dedotta violazione del contratto collettivo applicabile all’appalto di specie, con conseguente illegittimità del provvedimento di aggiudicazione.
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello in quanto l’Amministrazione non ha rilevato l’errore posto alla base dell’elaborazione del costo orario del lavoro contenuto nell’offerta dell’aggiudicataria., e cioè quello di non avere incluso nel calcolo del costo del lavoro la retribuzione delle ore non lavorate, spettante ex lege.
Ed infatti la retribuzione e il costo medio del lavoro sono due cose diverse: la prima va corrisposta al lavoratore dipendente anche quando lo stesso è assente per ferie, permessi, o altre ragioni giustificate, mentre il secondo ricomprende, oltre alla prima, anche il costo aggiuntivo connesso alla necessità di sostituire il personale dipendente legittimamente assente. L’ulteriore costo sostenuto per le sostituzioni va quindi sommato al costo medio orario delle retribuzioni per i dipendenti regolarmente assunti.
Consiglio di Stato, sez. V, 16.08.2022 n. 7141
L’appellante ha partecipato ad una procedura di gara per l’affidamento dei lavori di efficientamento energetico, adeguamento e messa in sicurezza delle componenti strutturali di immobili di proprietà della stazione appaltante, classificandosi al secondo posto della graduatoria.
L’appellante aveva impugnato davanti al TAR il provvedimento di aggiudicazione, deducendo in particolare l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria sotto il profilo dei costi della manodopera, indicati in soli 9.120,00 euro, a fronte di una stima di euro 192.409,48, effettuata dalla stazione appaltante.
La seconda classificava osservava, inoltre, che l’importo dei costi della manodopera espresso in cifre dall’aggiudicataria – di molto inferiore a quello individuato dalla stazione appaltante – era, peraltro, identico a quello espresso in lettere dalla stessa aggiudicataria nella propria offerta sicché sarebbe stata chiara la volontà dell’aggiudicataria di offrire il detto importo.
Secondo la seconda classificata la stazione appaltante avrebbe, quindi, proceduto ad una inammissibile correzione dell’offerta, posto che non sarebbe consentito procedere a soccorso istruttorio su elementi essenziali dell’offerta, così come sarebbero inammissibili le modifiche apportate all’offerta dall’aggiudicataria con lo strumento delle giustificazioni presentate in sede di verifica dell’anomalia.
Il TAR ha rigettato il ricorso ritenendo che l’indicazione del costo della manodopera contenuta nell’offerta economica fosse il frutto di un evidente errore della controinteressata (da qualificare come errore ostativo o nella dichiarazione), che ha indicato una cifra del tutto difforme dal reale costo; errore evidente e riconoscibile e quindi rilevabile ictu oculi dal contesto stesso dell’atto, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive.
La seconda classificata ha proposto appello, riproponendo la censura sul costo della manodopera formulata nel ricorso di primo grado.
Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello.
In particolare, il Collegio ha affermato che la questione sollevata dall’appellante impone di stabilire se una indicazione palesemente incongruente dei costi della manodopera comporti l’immediata esclusione dell’offerta, per la riscontrata difformità tra detto importo (indicato nell’offerta economica ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti) e l’effettivo costo del lavoro ricavabile dall’offerta; ovvero se la stazione appaltante, constatato che tale indicazione non corrisponde al complessivo costo della manodopera impiegata per l’esecuzione dell’appalto, debba procedere non all’immediata esclusione dell’offerta ma all’avvio del procedimento di verifica della congruità dell’offerta nel cui ambito sarà tenuta ad accertare la conformità del costo del personale rispetto ai minimi salariali indicati nelle apposite tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del Codice dei contratti (art. 97, comma 5, lettera d), al quale rinvia l’art. 95, comma 10, ultimo periodo).
A differenza di quanto statuito dalla sentenza di primo grado, secondo il Consiglio di Stato la questione non è risolvibile nei termini di un mero errore materiale, riconoscibile ictu oculi e quindi emendabile direttamente dalla stazione appaltante, posto che, nel caso di specie, dall’esame del documento contenente l’offerta economica non emergono elementi che facciano dubitare della corrispondenza di quanto indicato all’effettiva volontà del dichiarante.
In particolare, il fatto che nell’offerta economica l’importo errato sia stato ripetuto sia in cifre che in lettere non lo rende immediatamente riconoscibile sulla base della mera lettura dell’offerta. Per giungere a tale conclusione occorrerebbe procedere a un’attività interpretativa basata su dati esterni al documento (quale, per esempio, l’importo del contratto posto a base di gara, che potrebbe rivelare la palese incongruenza del costo della manodopera indicato), ma la giurisprudenza è univoca non solo nell’affermare che l’errore può essere considerato tale solo se riconoscibile dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive (dovendo concretarsi in una “discrepanza tra volontà decisionale chiaramente riconoscibile da chiunque e rilevabile dal contesto stesso dell’atto”: Cons. Stato, VI, 2 marzo 2017, n. 978; V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 24 agosto 2021, n. 6025; id., 26 gennaio 2021, n. 796), richiedendo una correzione di ordine meramente materiale (Cons. Stato, III, 20 marzo 2020, n. 1998). In tale prospettiva, ai fini della eventuale emendabilità occorre che a questa “si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (Cons. Stato, III, 28 maggio 2014, n. 1487)” (in termini Cons. Stato, V, 9 dicembre 2020, n. 7752; Id. 2 agosto 2021, n. 5638).
Sulla base di tale motivazione il Collegio ha statuito che: “sebben non si tratti di errore materiale riconoscibile ed emendabile (e in tal senso va quindi modificata e corretta la motivazione della sentenza appellata), la attendibilità del costo della manodopera previsto nell’offerta deve essere, in ogni caso, accertata nella sede propria del procedimento di verifica della congruità dell’offerta. L’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, non prevede, infatti, per l’ipotesi di errata o incongrua indicazione del costo della manodopera, l’immediata esclusione dell’offerta (prevedendo tale grave conseguenza unicamente per il caso della omessa indicazione: in termini Cons. Stato, V, 30 giugno 2020, n. 4140), ma impone la verifica della congruità ai sensi dell’art. 97, comma 5, lettera d); e solo se la verifica risultasse negativa l’offerta potrebbe essere esclusa
Nel caso di specie, la verifica è stata effettuata e i costi della manodopera sono stati ritenuti congrui dalla stazione appaltante.
Né si può condividere l’assunto dell’appellante secondo cui in tal modo si configurerebbe un’ipotesi (inammissibile) di modifica dell’offerta in sede di giustificazioni, dal momento che la verifica di congruità e il vaglio delle giustificazioni sono stati condotti prendendo in considerazione gli elementi proposti con l’offerta, senza alcuna modifica postuma.”
Revoca dell’aggiudicazione definitiva per violazione degli obblighi contributivi di cui all’art. 80, comma 4, DLgs. 50/2016 per irregolarità nel versamento di contributi e accessori all’I.N.P.S. risultante dal DURC e accertata dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto
Il DURC negativo dell’aggiudicatario, successivo al provvedimento di aggiudicazione, incide sull’affidabilità dell’aggiudicataria quale contraente e va valutata alla luce del comportamento tenuto dalla stessa impresa nella fase « precontrattuale»; il disposto dello stesso art. 80, comma 6, secondo cui “Le Stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5” non consente di distinguere, ai fini dell’emissione del provvedimento di esclusione, diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l’esclusione dal momento della presentazione della domanda ed a procedere anche dopo l’aggiudicazione e prima della stipulazione del contratto di appalto; ciò vuol dire che nell’intero svolgimento di una procedura di appalto pubblico, l’impresa è tenuta a mantenere la regolarità contributiva per tutto lo svolgimento della procedura senza soluzione di continuità; la cesura con la fase pubblica si verifica solo con la stipula del contratto.
La sentenza in commento stabilisce che alla luce della pronuncia della Corte di Giustizia del 2 maggio 2019, causa C-309/18, l’Adunanza Plenaria ha stabilito che la mancata indicazione separata dei costi della manodopera comporta l’esclusione senza possibilità di soccorso istruttorio, sempre che tale condizione e tale possibilità di esclusione siano espressamente richiamate dalla legislazione nazionale e nella documentazione di gara. Solo se le disposizioni della gara d’appalto non consentono, invece, agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, allora deve essere consentito di ricorrere al soccorso istruttorio (Cons. Stato, Ad. Plen, 2 aprile 2020, n. 7).
Nel caso esaminato il Consiglio di Stato ha ritenuto quindi legittima l’esclusione, senza possibilità ricorrere al soccorso istruttorio, in quanto la concorrente non aveva indicato i costi della manodopera nell’offerta economica (mentre aveva puntualmente specificato gli oneri della sicurezza), nonostante la documentazione consentisse di farlo; secondo il Giudice non ha rilevanza il fatto che il bando non prevedesse tale obbligo, bensì risulta decisivo che la modulistica di gara consentisse una loro puntuale indicazione.
La pronuncia afferma che l’omessa indicazione dei costi della manodopera da parte dei concorrenti non assume autonoma rilevanza escludente quando il modello reso disponibile dal sistema per la formulazione dell’offerta economica non consente l’inserimento di tali costi e può quindi risultare ingannevole rispetto alla sussistenza del relativo obbligo dichiarativo; in tale ipotesi deve essere consentito al concorrente di ricorrere al soccorso istruttorio.
L’omessa indicazione separata dei costi della manodopera comporta infatti l’esclusione senza possibilità di soccorso istruttorio; se le disposizioni della gara d’appalto non consentono, tuttavia, agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche allora deve essere consentito di sanare tale omissione mediante il ricorso al soccorso istruttorio (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n.7 del 2 aprile 2020; Corte di Giustizia, Sez. IX, sentenza del del 2 maggio 2019, in causa C-309/18).
Nel caso di specie, il concorrente secondo classificato ha impugnato l’aggiudicazione e i relativi atti di gara in quanto la stazione appaltante avrebbe illegittimamente consentito all’aggiudicatario di ricorrere al soccorso istruttorio per ovviare alla mancata indicazione dei costi della manodopera, nonostante tale dichiarazione sia obbligatoria e sebbene l’art. 83, comma 9, D.Lgs. 50/2016 escluda l’utilizzo del soccorso istruttorio con riferimento all’offerta economica.
Il Giudice ha respinto il ricorso sulla base di un’attenta analisi della disciplina e della modulistica di gara.
Il modulo d’offerta, allegato n. 2 alla lettera di invito predisposto dalla stazione appaltante e da inserire nella procedura telematica, prevedeva una sezione dedicata all’inserimento degli oneri della sicurezza, ma non conteneva una specifica e separata voce riferita ai costi del personale.
Secondo il TAR l’omissione dichiarativa era dipesa quindi unicamente dall’ambiguità ed incertezza generata dalla documentazione predisposta dalla stazione appaltante e ha ritenuto legittimo il ricorso al soccorso istruttorio in quanto “la tutela dell’affidamento impone di salvaguardare la posizione dell’operatore che ha fatto legittimo affidamento, ai fini della presentazione della propria offerta economica, sui moduli messi a disposizione dall’amministrazione aggiudicatrice (cfr. Cons. Stato, Sez. V, maggio 2019, n. 2875; TAR Salerno, Sez. I, 9 settembre 2019, n. 1535 e n. 1540; TAR Roma, Sez. I ter, 6 giugno 2019, n. 7324)”.
Il TAR applica i principi statuiti dalla Corte di Giustizia U.E., Sez. IX, con sentenza 2.5.2019, n. 309/18, secondo cui “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.
La decisione del giudice europeo si basa su tre elementi:
- benché il bando non richiamasse espressamente l’obbligo incombente ai potenziali offerenti, previsto all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, di indicare, nell’offerta economica, i loro costi della manodopera, nondimeno esso conteneva una specifica norma di rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici;
- in relazione all’esistenza di una siffatta norma di rinvio, “qualsiasi offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente era, in linea di principio, in grado di prendere conoscenza delle norme pertinenti applicabili alla procedura di gara di cui al procedimento principale, incluso l’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera”;
- “il modulo predisposto che gli offerenti della gara d’appalto dovevano obbligatoriamente utilizzare non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera”.
Applicando tali elementi come canone interpretativo, la Stazione appaltante ha correttamente consentito all’affidatario di integrare la propria offerta richiedendo il costo della manodopera nell’ambito del costo orario offerto per il servizio considerato che:
- la documentazione di gara non contiene una “espressa” norma di rinvio al D. Lgs. n. 50/2016;
- il modulo presente nell’ambito della Piattaforma MEPA e che i concorrenti dovevano obbligatoriamente utilizzare non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera;
- in relazione alle peculiarità della gara (in cui il servizio era predefinito nei suoi contenuti, ma indeterminato nella definizione delle concrete prestazioni da rendere in corso di esecuzione, dipendendo dai singoli interventi di riparazione che si sarebbero resi necessari nel periodo di durata del contratto, tanto ciò è vero che per un verso non era previsto alcun numero di ore di riferimento, per altro verso l’assegnazione sarebbe durata fino ad esaurimento della somma stanziata), era materialmente impossibile indicare – anche soltanto con un’attendibile approssimazione – i costi complessivi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici.
Omessa indicazione costo della manodopera: non può essere invocato il soccorso istruttorio per ambiguità della legge di gara se le altre concorrenti hanno ottemperato all’onere dichiarativo
L’appellante lamenta che il TAR abbia ritenuto legittima l’esclusione per omessa indicazione dei costi della manodopera senza valutare adeguatamente che il ricorso al soccorso istruttorio dovrebbe essere consentito quando le previsioni della procedura di gara non risultino del tutto omogenee e chiare, così come stabilito dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con sentenza n. C 309/18 del 2 maggio 2019.
Il Collegio ha respinto l’appello richiamando la sentenza n. 8 del 2 aprile 2020 con cui l’Adunanza plenaria, ribadendo i principi espressi dal Giudice comunitario, ha statuito che la regola generale si sostanzia nell’obbligo di indicare separatamente il costo del personale a pena di esclusione ai sensi dell’art. 95, comma 10, D.Lgs. 50/2016 e che tale omissione dichiarativa non può essere oggetto di soccorso istruttorio, salvo il caso eccezionale in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”. Nell’esaminare il caso concreto l’Adunanza Plenaria ha statuito, inoltre, che non è consentito il ricorso al soccorso istruttorio nel caso di specie visto che l’appellata-concorrente aveva indicato separatamente il costo della manodopera nella propria offerta economica, sicché tale circostanza smentirebbe per tabulas l’esistenza di una situazione impeditiva alla dichiarazione in oggetto.
Alla luce di quanto statuito dall’Adunanza Plenaria il Collegio ha ritenuto quindi che l’assolvimento dell’onere dichiarativo di cui all’art. 95, comma 10, cit. è dovuto a pena di esclusione e che non sussiste, nel caso di specie, alcuna circostanza impeditiva all’indicazione separata dei costi della manodopera in quanto le società appellate, a differenza di quanto effettuato dalla concorrente appellante, hanno individuato separatamente tali costi nelle rispettive offerte.
La c.d. clausola sociale (che prevede l’obbligo di riassumere i dipendenti del precedente gestore) deve essere interpretata evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; con l’ulteriore corollario che l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante. Infatti, il plausibile obiettivo di favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori non può operare a detrimento delle proporzionate esigenze organizzative dell’impresa subentrante, la quale ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento.
Nel caso di previsione nel bando della c.d. clausola sociale, deve quindi ammettersi l’estensione anche al personale assunto in forza della clausola stessa (ed analoghe considerazioni devono valere anche per il personale neoassunto) dei medesimi fattori di riduzione del costo del lavoro applicabili al personale già alle dipendenze dell’assuntore subentrante, inclusi quelli relativi ai tassi di assenteismo reali per “malattia, infortunio e maternità” e “permessi e assemblee”.
Nel caso di specie, avente ad oggetto l’affidamento di un appalto di servizi bibliotecari per le biblioteche comunali, il Collegio ha statuito che è illegittima l’interpretazione della lex specialis che imporrebbe ai concorrenti, accettata la clausola sociale, di mantenere i livelli d’anzianità vantati dai lavoratori.
La clausola sociale va, infatti, formulata e intesa “in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario”, anche perché solo in questi termini “la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255)” (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6148; cfr. anche Cons. Stato, VI, 21 luglio 2020, n. 4665; 24 luglio 2019, n. 5243; V, 12 febbraio 2020, n. 1066).
È sempre rimessa al concorrente la scelta sulle concrete modalità di attuazione della clausola sociale, incluso l’inquadramento da attribuire al lavoratore, spettando allo stesso operatore formulare eventuale “proposta contrattuale” al riguardo, anche attraverso il cd. “progetto di assorbimento”, introdotto dall’art. 3, ultimo comma, delle Linee guida Anac n. 13 (cfr., in proposito, Cons. Stato, V, 1 settembre 2020, n. 5338); il che vale a escludere che dalla clausola sociale possa derivare sic et simpliciter un obbligo in capo al concorrente d’inquadrare il lavoratore con lo stesso livello d’anzianità già posseduto.
Nel vigore dell’art. 80, comma 5, lett. a) e c) del D.lgs. n. 50 del 2016, prima delle modifiche introdotte dall’art. 5 del d.l. n. 135 del 2018, l’elencazione delle cause di esclusione dalla procedura d’appalto degli operatori economici per “gravi illeciti professionali” era solo esemplificativa, in quanto la stazione appaltante poteva desumerle da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, se stimata idonea a metterne in dubbio l’integrità e l’affidabilità. Tale conclusione è rimasta valida dopo la modifica dell’art. 80, comma 5, realizzata con il già citato art. 5 d.l. n. 135 del 2018, che ha sdoppiato nelle successive lettere c-bis) e c-ter) la preesistente elencazione, mantenendo peraltro nella lett. c) la previsione di portata generale.
Pertanto, l’eventuale incompletezza delle dichiarazioni dei “gravi illeciti professionali” derivante da una consapevole omissione in sede di partecipazione alle gare pubbliche lede il principio di buon andamento dell’amministrazione, poiché inficia ex ante la possibilità di una celere e affidabile decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla procedura.
In relazione all’estensione dell’obbligo informativo che la legge pone a carico dell’offerente per consentire alla stazione appaltante l’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità del medesimo sono state rilevate in linea di massima due fattispecie tipiche: da un lato, l’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare la stessa ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico; dall’altro, la falsità delle dichiarazioni, ovvero la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, dove si rappresenta una circostanza in fatto diversa dal vero, cui consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso.
Di conseguenza, in linea generale, l’operatore economico concorrente in una gara pubblica è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta illecita o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti; la violazione di tali obblighi informativi può integrare, a sua volta, il “grave illecito professionale” endoprocedurale, indicato, nell’elencazione esemplificativa dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, come “omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare tale omissione o reticenza ai fini della sua attendibilità e integrità.
La stazione appaltante, che non ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale: la stazione appaltante deve indi motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione.
La dichiarazione resa dall’operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare «gravi illeciti professionali» può essere omessa, reticente o completamente falsa; è configurabile omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come «grave illecito professionale»; è configurabile dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente; è, infine, configurabile la falsa dichiarazione se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero.
La distinzione tra le tre predette fattispecie (dichiarazione omessa, reticente o completamente falsa) non risiede nell’oggetto della dichiarazione che è sempre lo stesso (la pregresse vicende professionali dell’operatore economico), quanto, piuttosto, nella condotta di quest’ultimo; e ciò vale a meglio spiegare anche il regime giuridico: solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso.
Il concetto di “falso”, nell’ordinamento vigente, si desume dal codice penale, nel senso di attività o dichiarazione consapevolmente rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera; dunque, il falso non può essere meramente colposo, ma deve essere doloso.
Non può essere qualificata falsa una dichiarazione (e dare luogo, conseguentemente, ad automatica esclusione) nel caso in cui le domande formulate nel documento di gara richiedano che l’operatore economico prenda posizione in merito alla qualificazione giuridica delle precedenti vicende contrattuali in termini di grave illecito professionale, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità o di significative e persistenti carenze nell’esecuzione del contratto tali da causarne la risoluzione, rispettivamente ai sensi delle sopra citate lettere c) e c-ter) dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, in contrasto tuttavia con la contestazione sollevata nella competente sede giurisdizionale. In tal caso, la dichiarazione non può pertanto essere qualificata come “falsa dichiarazione”, ma casomai come incompleta, tale dunque da non determinare l’esclusione automatica dalla gara, la pregiudizievole segnalazione all’ANAC e l’escussione della cauzione provvisoria.
È legittima l’esclusione per omessa dichiarazione della risoluzione consensuale di un contratto pubblico
Secondo il Consiglio di Stato deve essere dichiarata dal concorrente la risoluzione consensuale del contratto stipulato con l’Amministrazione in quanto suscettibile di integrare l’illecito professionale di cui all’art. 80 D.Lgs. 50/2016. E ciò per la dirimente considerazione che ancorché la risoluzione risulti consensuale, si è definitivamente consolidato il fatto storico costituito dalla risoluzione per grave inadempimento disposta dalla stazione appaltante.
A sostegno della decisione il Giudice rinvia alla giurisprudenza in tema risoluzione contrattuale composta mediante transazione. In particolare, la transazione stipulata a seguito della risoluzione contrattuale disposta dalla stazione appaltante per grave inadempimento, impedisce l’accertamento giudiziale circa la legittimità o meno della risoluzione stessa, ma determina definitivamente il consolidamento del fatto storico costituito dalla risoluzione per inadempimento disposta dalla stazione appaltante, che richiede, ai sensi dell’art. 1455 c.c., l’importanza e quindi la gravità dell’inadempimento. Tale circostanza (risoluzione contrattuale composta mediante transazione), integra comunque il presupposto del grave errore nell’esecuzione della prestazione. Pertanto deve essere dichiarata in sede di partecipazione, potendo rilevare potenzialmente come grave illecito professionale, la risoluzione di un contratto d’appalto seppur poi si è giunti a transazione, non potendo il concorrente dichiarante omettere di rendere la dichiarazione facendo riferimento ad una propria valutazione di non gravità della vicenda (Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1605; 14 febbraio 2018, n. 956; 20 giugno 2011, n. 3671; III, 13 giugno 2018, n. 3628).
Sulla base di tali motivazioni è stata considerata legittima l’esclusione del concorrente per omessa dichiarazione della risoluzione consensuale di un pregresso contratto d’appalto, stipulato con Amministrazione diversa da quella che ha indetto la gara.
È facoltà della stazione appaltante desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui sia accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa; la violazione di tale obbligo dichiarativo costituisce causa di esclusione.
Nel caso in esame l’appellante lamenta che la sentenza di primo grado avrebbe erroneamente imputato la violazione degli obblighi dichiarativi delle “plurime contestazioni”, sanzioni, nonché del procedimento penale (per le ipotesi di reato di cui agli articoli 355 e 356 del codice penale, inadempimento di contratti di pubbliche forniture e di frode nelle pubbliche forniture), per le condotte tenute nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto avente il medesimo oggetto di quello in affidamento, che invece non erano rilevanti, pertanto non sussisterebbe alcun obbligo dichiarativo.
Il Collegio ha respinto l’appello ricordando i seguenti principi giurisprudenziali:
1. La giurisprudenza ha più volte precisato il carattere puramente esemplificativo dell’elencazione contenuta nella trascritta lettera c) del V comma dell’art. 80 e riconosciuto la facoltà della stazione appaltante di desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui sia accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (cfr. ex multis, Cons. Stato, sec. V, 8 ottobre 2020, n. 5967; V, 14 aprile 2020, n. 2389; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 9 dicembre 2019, n. 1039), aggiungendo che è onere degli operatori economici portarla a conoscenza di tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione, così da consentirle un’adeguata e ponderata valutazione sulla sua affidabilità e integrità, a prescindere dalla fondatezza, gravità e pertinenza di detti episodi (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 70; V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 24 settembre 2018, n. 5500).
2. E’ stata recentemente evidenziata la necessità di definire gli esatti limiti di operatività di un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, dato che l’ampia interpretazione in precedenza ricordata, “potrebbe rivelarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici, imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142, richiamata da Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2389; V, 22 luglio 2019, n. 5171; cfr. inoltre Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2020, n. 4314).
3. La giurisprudenza è orientata nel senso che il decreto di rinvio a giudizio per condotte tenute in esecuzione di precedenti contratti di appalto costituisca vicenda professionale suscettibile di essere qualificata come “grave illecito professionale” e, in quanto tale, in grado di compromettere l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico concorrente, a condizione, però, che abbia riguardo ad uno dei soggetti di cui all’art. 80, comma 3, del codice dei contratti pubblici, ovvero, per quel che interessa al presente giudizio, “dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con numero di soci pari o inferiore a 4” (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2020, n. 5782, ma perplessità in Cons. Stato, V, 6 luglio 2020, n. 4314).
4. Secondo giurisprudenza costante (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2020, n. 4100), spetta alla stazione appaltante, nell’esercizio di ampia discrezionalità, apprezzare autonomamente le pregresse vicende professionali dell’operatore economico, anche se non abbiano dato luogo ad un provvedimento di condanna in sede penale o civile, perché essa sola può fissare il “punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente” (cfr. Cons. Stato, adunanza plenaria, 28 agosto 2020, n. 16; sez. V, 6 aprile 2020, n. 2260; V, 17 settembre 2018, n. 5424; Cass. civ., Sez. Unite., 17 febbraio 2012, n. 2312).
Come confermato anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE (sentenza del 4 giugno 2019, C-425), anche gli illeciti anticoncorrenziali possono costituire “gravi illeciti professionali” rilevanti ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente dalla gara. Pertanto, il concorrente che sia incorso in una sanzione per illecito anticoncorrenziale è tenuto a dichiararlo nella procedura di gara al fine di consentire alla stazione appaltante di operare le valutazioni di competenza in ordine alla sua integrità ed affidabilità.
Non appare risolutivo il fatto che gli illeciti, in base alla prospettazione di parte appellante, fossero risalenti ad oltre tre anni prima, non dovendosi tenere conto della loro impugnazione giudiziale, posto che il giudizio circa la relativa rilevanza deve essere semmai demandato all’amministrazione in coerenza con quanto innanzi esposto ed in conformità alla giurisprudenza alla quale si intende aderire (cfr. Cons. St. 6530/2018, 3592/2018).
In ogni caso, in ordine al significato del concetto di “definitività” della sanzione irrogata dall’AGCM la giurisprudenza di questo Consiglio (Commissione Speciale n. 2616/2018) ha ritenuto che tale connotato vada inteso “o quale inoppugnabilità del provvedimento dell’AGCM perché non contestato; ovvero, laddove invece contestato in giudizio, dalla sua conferma in giudizio”.
T.A.R. SARDEGNA, Sez. II, sentenza del 26 gennaio 2021, n. 42.
La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione sostenendo, tra i vari motivi di ricorso, che la migliore offerta dovesse essere esclusa in forza del procedimento penale in corso a carico del suo rappresentante legale, che non era stato comunicato all’Amministrazione con le dichiarazioni rese dalla Società ai sensi dell’art. 80 D.Lgs. 50/2016.
Il procuratore, infatti, era stato rinviato a giudizio per un reato compiuto in violazione della normativa sulla sicurezza del lavoro (omicidio colposo in seguito alla morte di un operaio sul luogo di lavoro).
Nel corso del giudizio la Stazione appaltante ha richiesto all’aggiudicataria chiarimenti in merito e ha poi confermando l’ammissione della controinteressata alla procedura di gara con apposita relazione, nella quale ha sostenuto che: “(…) trattandosi di fatti che risalgono a sette anni prima della pubblicazione del bando, e rispetto ai quali allo stato non vi è alcun accertamento, neppure mediante sentenza di I grado, … e considerato altresì che la società concorrente neppure è stata mai sanzionata per violazioni della normativa in materia di obblighi di sicurezza sul lavoro, si deve concludere per la perdurante affidabilità professionale del concorrente”.
Con motivi aggiunti il ricorrente ha rilevato che l’omessa e/o la falsa dichiarazione costituiscono, comunque, ex se causa di esclusione della procedura di gara.
Il TAR ha respinto il ricorso sulla base delle seguenti motivazioni:
(i) In tema di dichiarazioni sostitutive rese in sede di gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, occorre distinguere tra le dichiarazioni omesse, reticenti e false, rilevando che v’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come ‘grave illecito professionale’; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente. Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero.
(ii) Una volta che sia stata ravvisata una condotta dichiarativa a carattere omissivo, reticente o falso, ex art. 80, comma 5, lett. c-bis, d.lgs. n. 50 del 2016 non rilevata dall’amministrazione in corso di gara, il giudice non può statuire sic et simpliciter l’esclusione del concorrente, ma deve rimettere piuttosto la relativa valutazione alla stazione appaltante.
(iii) Nel caso di provvedimenti d’esclusione che si fondino su fatti oggetto di procedimento penale, gli elementi idonei a sorreggere il giudizio d’inaffidabilità o non integrità dell’impresa possono anche essere desunti dall’amministrazione da fatti penalmente rilevanti oggetto di appositi procedimenti. Ma a tale fine è necessario che l’amministrazione individui con precisione quali siano le condotte esecutive rilevanti che hanno integrato gli estremi del grave errore professionale e determinato la interruzione del rapporto fiduciario.
(iv) Per poter apprezzare in chiave escludente la pregressa condotta oggetto di procedimento penale occorre che l’amministrazione dia adeguato conto: a) di aver effettuato una autonoma valutazione delle idonee fonti di prova; b) di aver considerato le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente (Consiglio di stato, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307).
(v) In definitiva, in base ai principi recentemente affermati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Adunanza plenaria, 28 agosto 2020, n. 16), deve escludersi un automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo nel caso in cui siano state fornite, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, oppure nel caso in cui siano state omesse le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione. Nelle suddette ipotesi è invece indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) dell’art. 80, 5° comma [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dalla legge decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (T.a.r. Toscana, Sez. I, 18 gennaio 2021 n. 62).
Secondo il TAR l’Amministrazione ha condotto una adeguata istruttoria, ha motivato la propria decisione adeguatamente, sicché non sussiste alcuna illegittimità da rilevare.
Consiglio di Stato, sez. IV, 24 marzo 2021, n. 2495
Il caso in esame ha ad oggetto una procedura di gara, suddivisa in quattro lotti, per la cessione di indumenti e accessori di abbigliamento provenienti dalla raccolta differenziata, per un periodo di ventiquattro mesi, per un ricavo complessivo stimato di euro 3.772.000,00.
Il TAR aveva accolto il ricorso del concorrente escluso dalla stazione appaltante.
In particolare, la stazione appaltante aveva escluso dalla gara il ricorrente attesa la sussistenza dell’illecito professionale di cui all’art.80 comma 5, lett. c) D.Lgs. 50/2016 con riferimento ad una precedente procedura di gara bandita nell’anno 2016 ed avente il medesimo oggetto e aggiudicata al concorrente escluso, in quanto quest’ultimo non aveva effettuato il pagamento delle relative fatture nei confronti della stazione appaltante.
Il TAR ha considerato illegittimo il provvedimento di esclusione in quanto ha ritenuto che tale condotta non integrasse l’illecito professionale in quanto tra le stesse parti non era stato sottoscritto il relativo contratto d’appalto.
La stazione appaltante ha impugnato la sentenza del Giudice di prime cure.
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello.
In particolare, il Collegio ha affermato che i “gravi illeciti professionali” di cui all’articolo 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. 50/2016, cui fa riferimento il gravato provvedimento di esclusione, prescindono dall’esistenza di un contratto d’appalto, trattandosi di una ‘clausola generale’ che può, di volta in volta, concretizzarsi in plurimi modi, come ribadito dalla consolidata giurisprudenza: “La previsione dell’art. 80, comma 5 lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 non ha carattere tassativo: non contempla cioè un numero chiuso di illeciti professionali, bensì un’elencazione di natura esemplificativa, comprendente ogni vicenda oggettivamente riconducibile alla fattispecie astratta del grave illecito professionale” (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 6615/2020; negli stessi termini Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 2245/2020; id., Sez. III, sent. n. 1603/2020; id., Sez. V, sent. n. 586/2019).
Secondo il Consiglio di Stato non rileva, quindi, la mera circostanza che non sia mai stato stipulato il contratto d’appalto tra la stessa stazione appaltante e l’impresa appellata all’esito della precedente procedura di gara indetta nell’anno 2016, dal momento che i “gravi illeciti professionali” di cui alla menzionata lettera c) del comma 5 dell’articolo 80 del D.Lgs. 50/2016 possono emergere e venire ad esistenza, a carico di un operatore professionale, alla luce del suo complessivo comportamento, anche indipendentemente dalla stipulazione di un formale contratto d’appalto, considerato altresì che le carenze nella esecuzione “di un precedente contratto” integrano una distinta ed autonoma fattispecie escludente, ai sensi della successiva lettera c-ter) del medesimo comma 5 dell’articolo 80 citato.
TAR Puglia – Bari, Sez. I, sentenza del 7 maggio 2021, n. 825
Il ricorso aveva ad oggetto l’impugnazione della revoca dell’aggiudicazione relativa ad una procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La stazione appaltante apprendeva dagli organi di stampa che il legale rappresentante e socio unico della società aggiudicataria era stato sottoposto alla misura della custodia cautelare per effetto di un’ordinanza emessa dal G.i.p., quindi richiesta la documentazione al Giudice penale e sentita l’impresa aggiudicataria, l’Amministrazione disponeva la revoca dell’aggiudicazione per la sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), D.lgs. n. 50/2016.
Il ricorrente impugnava la revoca dell’aggiudicazione sostenendo che l’art. 80, comma 5, D.Lgs. 50/2016, dettato in tema di “illecito professionale”, si riferirebbe a condotte relative al solo operatore economico (ossia il soggetto imprenditoriale che concorre alla gara).
Secondo il ricorrente per poter ampliare la nozione di “operatore economico” di cui all’art. 80, comma 5, cit., così da attribuire rilevanza anche alle condotte poste in essere delle “persone fisiche” che lo rappresentano, in assenza di una previsione normativa, dovrebbe farsi ricorso al principio di “immedesimazione organica”, il quale postula che le condotte tenute dalle persone fisiche rappresentanti dell’ente siano poste in essere nell’interesse dello stesso ente, in particolare nell’interesse dell’impresa concorrente.
La Società, che era risultata aggiudicataria, sarebbe invece del tutto estranea alle vicende ascritte al suo ex Presidente del Consiglio di Amministrazione, atteso che la misura cautelare è stata applicata in relazione a condotte che lo stesso avrebbe posto in essere nell’esclusivo (presunto) interesse di una diversa società, nella cui compagine è socio.
Il Collegio adito ha respinto il ricorso.
Secondo il TAR la formulazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), cit. è tale da consentirne un’interpretazione elastica, così da ricomprendere ogni ipotesi in cui, sulla base di una valutazione discrezionale, della quale viene data contezza attraverso un’idonea motivazione, la stazione appaltante ravvisi appunto un grave illecito professionale.
La disposizione, infatti, non indica la fattispecie astratta in maniera esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, che utilizza allo scopo elementi o criteri extragiuridici, perciò può attribuirsi rilevanza ad ogni tipologia di illecito che, per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale professionale e/o l’affidabilità del concorrente, dovendo ricomprendersi nel concetto di grave illecito professionale ogni condotta collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria, in particolare, ad un dovere imposto da una norma giuridica.
Proprio l’evidenziato carattere estremamente elastico della previsione normativa in esame, tale da ricomprendere qualsiasi ipotesi in cui la stazione appaltante ravvisi ragioni per ritenere l’inaffidabilità o l’immoralità della ditta concorrente nell’ambito di una procedura di gara di appalto, unitamente alla ratio alla stessa sottesa, comporta che non possa limitarsi la sua estensione ai casi strettamente e letteralmente riferibili all’operatore economico, inteso come ditta concorrente, dovendo l’illecito professionale concernente, come nella specie, un fatto di rilevanza penale, fisiologicamente necessariamente essere ascritto ad una persona fisica.
Secondo il TAR quindi “non v’è dubbio che una società possa essere esclusa da una procedura di gara ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 per un grave illecito professionale commesso da un suo esponente, non tanto in virtù del principio di immedesimazione organica – destinato ad operare propriamente nell’ambito negoziale come modalità di imputazione all’ente della volontà manifestata dalla persona fisica cui ne è affidata la rappresentanza – quanto, piuttosto, per altro principio già definito del “contagio” (cfr.: Cons. Stato, sez. V, 4.6.2020, n. 3507; id. 3.12.2018, n. 6866)”
Il giudice di prime cure afferma quindi che “secondo quest’impostazione se la persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società, anche al di là di un’investitura formale e, dunque, anche se in via di fatto, è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella attività professionale, inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni.”
Tale interpretazione sarebbe, inoltre, in linea con quanto affermato dall’Adunanza plenaria n. 24/2013 già in relazione al vecchio codice dei contratti pubblici (ove analoga disposizione era contenuta all’art. 38, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 163/2006), secondo cui la finalità della normativa sui requisiti di idoneità morale è quella di “assicurare che non partecipino alle gare, né stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche, società di capitali con due o tre soci per le quali non siano attestati i previsti requisiti di idoneità morale in capo ai soci aventi un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione della società; dovendosi accedere ad un’interpretazione teleologica delle disposizioni de qua che, senza fermarsi al dato meramente letterale, si armonizzi con la ratio specifica della normativa sugli appalti pubblici, per la quale è ostativo il mancato possesso dei requisiti morali da parte di soci idonei a influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie”.
Il TAR sostiene che se questa è la ragione del giudizio di inaffidabilità dell’ente, è del tutto irrilevante stabilire se la condotta sanzionata in sede penale sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la Società di appartenenza, in quanto conta soltanto che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale; accertata questa condizione, quale che fosse il beneficiario del reato, l’aver riportato una condanna penale è indice di carenza di integrità e di affidabilità morale che la stazione appaltante può apprezzare per decidere se tenere in gara l’operatore economico ovvero escluderlo (sul punto il TAR cita la sentenza Corte di Giustizia dell’Unione europea, 20.12.2017 nella causa C-178/16 Impresa di costruzioni ing. E. Mantovani S.p.A., cfr. par. 34: “ il diritto dell’Unione muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti. Il comportamento contrario alla moralità professionale di questi ultimi può quindi costituire un elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un’impresa.”).
Il Collegio afferma, quindi, che la stazione appaltante correttamente vaglia l’intera esperienza professionale dei soggetti apicali mediante la quale la Società partecipante opera, in quanto sono costoro a determinarne il comportamento sul mercato e conseguentemente ben può ritenere integrata un’ipotesi di grave illecito disciplinare nel caso in cui abbia costituito oggetto di procedimento penale la condotta del proprio legale rappresentante, anche se censurata specificamente nell’ambito di un’azione posta in essere per altra Società.
In conclusione, il ricorso viene rigettato in quanto, secondo il TAR, i gravi illeciti professionali commessi da un soggetto che abbia potere di influenza, anche di fatto, sulle scelte societarie si riflettono sulla persona giuridica in virtù del principio del contagio.
E’ quindi irrilevante che il grave illecito professionale sia stato commesso dalla persona fisica nell’interesse proprio o nell’interesse della società, rilevando solo che questi l’abbia commesso nell’esercizio di una attività professionale.
Se viene accertata tale condizione, l’indice di carenza di integrità o affidabilità della persona fisica si riflette sulla società, con conseguente obbligo per la Stazione Appaltante di valutarne la rilevanza e possibilità di disporre l’esclusione dell’offerente.
L’art. 6, comma 4, della L. n. 537 del 1993, come novellato dall’art. 44 della L. n. 724 del 1994, prevede che tutti i contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo pattuito; tale disposizione costituisce norma imperativa non suscettibile di essere derogata in via pattizia, ed è integratrice della volontà negoziale difforme secondo il meccanismo dell’inserzione automatica.
La finalità dell’istituto della revisione dei prezzi contrattuali è da un lato quella di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse, e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte, dall’altro di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto.
L’obbligatoria inserzione di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operare sulla base di un’istruttoria condotta dai competenti organi tecnici dell’Amministrazione, non comporta anche il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale, ma soltanto che l’Amministrazione proceda agli adempimenti istruttori normativamente sanciti.
La posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo, quanto alla richiesta di effettuazione della revisione in base ai risultati dell’istruttoria, poiché questa è correlata ad una facoltà discrezionale riconosciuta alla stazione appaltante, che deve effettuare un bilanciamento tra l’interesse dell’appaltatore alla revisione e l’interesse pubblico connesso al risparmio di spesa, ed alla regolare esecuzione del contratto aggiudicato; ne deriva che sarà sempre necessaria l’attivazione – su istanza di parte – di un procedimento amministrativo nel quale l’Amministrazione dovrà svolgere l’attività istruttoria volta all’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale. In caso di inerzia da parte della stazione appaltante, a fronte della specifica richiesta dell’appaltatore, quest’ultimo potrà impugnare il silenzio inadempimento prestato dall’Amministrazione, ma non potrà demandare in via diretta al giudice l’accertamento del diritto, non potendo questi sostituirsi all’amministrazione rispetto ad un obbligo di provvedere gravante su di essa.
I risultati del procedimento di revisione prezzi sono espressione di facoltà discrezionale, che sfocia in un provvedimento autoritativo, il quale deve essere impugnato nel termine decadenziale di legge.
Nel processo amministrativo l’integrazione in sede giudiziale della motivazione dell’atto è ammissibile soltanto se effettuata mediante gli atti del procedimento – nella misura in cui i documenti dell’istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione assunta – oppure attraverso l’emanazione di un autonomo provvedimento di convalida. È, invece, inammissibile un’integrazione postuma effettuata in sede di giudizio, mediante atti processuali, o comunque scritti difensivi, in quanto la motivazione costituisce contenuto insostituibile della decisione amministrativa, anche in ipotesi di attività vincolata.
L’art. 51 del d.lgs. n. 50 del 2016, nel prevedere che – al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese – le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture, finisce per stabilire il principio della suddivisione in lotti quale strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare; tale principio, tuttavia, non costituisce un precetto inviolabile, né può comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie e derogabile, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata.
La possibilità di stabilire un limite alla aggiudicazione di tutti i lotti di cui all’articolo 51 del d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui è possibile “limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare”) è una facoltà discrezionale il cui mancato esercizio non è – da solo e di per sé — sintomo di illegittimità.
Deve escludersi che l’amministrazione, a mezzo di chiarimenti auto-interpretativi, possa modificare o integrare la disciplina di gara; i chiarimenti sono invero ammissibili nella sola misura in cui contribuiscano, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’ art. 97 Cost. (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 27 dicembre 2019, n. 8873).
I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (Cons. Stato, V, n. 6026 del 2019). Infatti, le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, sicché ne risulta preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale.
Quanto alla portata e al valore dei chiarimenti resi nel corso della procedura di gara, deve ritenersi che, in generale, essi sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lex specialis, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni della procedura selettiva (cfr. Cons. Stato, III, 8 settembre 2020, n. 5708, che richiama un’ampia giurisprudenza).
I chiarimenti della stazione appaltante possono costituire interpretazione autentica con cui l’Amministrazione spiega la propria volontà provvedimentale (Cons. St., III, 7 febbraio 2018, n. 781), meglio delucidando le previsioni della lex specialis (Cons. St., III, 22 gennaio 2014, n. 290; id., IV, 21 gennaio 2013, n. 341): ciò è tuttavia consentito soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dall’Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite (Cons. St., IV, 14 aprile 2015, n. 1889), in caso di contrasto dovendo darsi prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono.
I chiarimenti non sono invece ammissibili allorquando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare pubbliche le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle né integrarle, assumendo le previsioni della legge di gara carattere vincolante (Cons. St., sez. V, 23 settembre 2015, sent. n. 4441). Dette fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi dell’amministrazione aggiudicatrice.
Con i chiarimenti, quindi, non sono possibili operazioni manipolative, potendo essi solo contribuire, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio. (Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6026).
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 2 marzo 2022, n. 1486
In merito alla valenza delle c.d. FAQ (Frequently Asked Questions) il Consiglio di Stato si è espresso con una recente pronuncia.
La procedura di gara aveva ad oggetto l’affidamento di un servizio di ristorazione.
L’appellante sosteneva che la legge di gara imponesse ai partecipanti di indicare nell’offerta con riferimento al personale un monte ore settimanale complessivo/teorico, pari almeno a 599 ore, di cui 213 per la qualifica di cuoco; un monte ore effettivo, pari almeno a 163 ore per i cuochi e a 296 ore per il restante personale (di cui 20 riferite al c.d. “responsabile di unità”).
Secondo l’appellante la sentenza sarebbe errata in quanto non avrebbe rilevato che l’offerta dell’aggiudicatario prevedeva per i cuochi 211,89 ore (anziché 213) e complessivamente 596,48 ore (anziché 599), pertanto avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non rispondente a un requisito essenziale richiesto dalla lex specialis, o, quanto meno, avrebbe dovuto ottenere un punteggio pari a zero per il criterio di valutazione in questione.
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello affermando che il Giudice di primo grado avrebbe erroneamente interpretato la disciplina di gara (non tenendo in debita considerazione le FAQ).
In particolare, ai fini dell’interpretazione della disciplina di gara, con riferimento ai criteri di valutazione dell’offerta tecnica, il Collegio ha ritenuto dirimenti le FAQ elaborate dall’Amministrazione, che ha considerato non modificative della disciplina di gara ma idonee a fornirne la corretta interpretazione in quanto, pur non essendo vincolanti, non possono essere considerate tamquam non esset.
Ed infatti, il Consiglio di Stato ha ribadito il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis trovano applicazione le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ. (da ultimo, Cons. Stato, V, 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322).
In merito alle FAQ ha poi precisato che “non può non rammentarsi ulteriormente che nella gare pubbliche le FAQ (Frequently Asked Questions), ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della lex di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, “non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis” (Cons. Stato, IV, 21 gennaio 2013, n. 341; III, 22 gennaio 2014, n. 290), sicché esse, per quanto non vincolanti, orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent.
Più in particolare, pur non avendo come detto carattere vincolante, le risposte date dall’amministrazione contribuiscono a fornire utili indicazioni di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame (Cons. Stato, I, parere 6812/2020), e, una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell’avviso pubblico, all’amministrazione è consentito discostarsene solo in presenza di elementi decisivi, che il giudice deve sottoporre a uno scrutinio particolarmente severo, per evitare il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni (Cons. Stato, I, parere 1275/2021)”.
9) COMMISSIONE GIUDICATRICE
Per giurisprudenza consolidata (..) l’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui: “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”, costituisce una norma di stretta interpretazione, essendo il divieto specificamente volto “ad evitare la partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti, interni o esterni, alla stazione appaltante che abbiano avuto un ruolo significativo, tecnico o amministrativo, nella predisposizione degli atti di gara”, nel quadro d’una valutazione rimessa comunque ad apprezzamento da compiersi caso per caso (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 7557/2019). Mentre, per “predisposizione degli atti di gara” deve intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione degli stessi, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario”. Ancora, si è affermato, sotto la vigenza dell’analoga norma contenuta nell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006, che: “ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione”, con la precisazione che “detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità”, che “non può desumersi se dall’appartenenza del funzionario – componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all’appalto stesso” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, nn. 6082 e 6089; cfr. anche T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 11 marzo 2019, n. 743 e T.A.R. Lazio, Roma, sez. I bis, 4 gennaio 2019, n. 80).
Costituisce ius receptum nella giurisprudenza il principio in base al quale “nelle procedure di evidenza pubblica, non è necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente la commissione giudicatrice copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea; ciò tenuto conto, altresì, che la competenza tecnica non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo viceversa risultare anche da incarichi svolti e attività espletate” (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, sez. I, 26 gennaio 2018, n.92).
Non “esiste un principio assoluto di unicità o immodificabilità delle commissioni giudicatrici, che invece incontra deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della commissione a svolgere le proprie funzioni (Cons. Stato, III, n. 4830/2018). Il Consiglio di Stato ha infatti costantemente statuito che “i membri delle commissioni di gara … possono essere sostituiti in relazione ad esigenze di rapidità e continuità della azione amministrativa” configurandosi la sostituzione come “un provvedimento di ordinaria amministrazione necessario a garantire il corretto funzionamento e la continuità delle operazioni” (Cons. Stato, III, n. 1169/2013)”.
La valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655). Ne deriva che, come da ripetuta affermazione giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della commissione di gara non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto, cosa che nel caso di specie non è affatto accaduta, né, come detto, sono emersi travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dal seggio di gara (Cons. di Stato, V, 8 gennaio 2019, n. 173).
La ricorrente contesta che le valutazioni espresse dai commissari per tutti i lotti siano state identiche, con ciò violando la regola del Disciplinare secondo cui ogni commissario avrebbe dovuto esprimere un proprio giudizio, mentre in concreto è stata riportata un’unica valutazione finale per ogni sub-criterio.
Il Collegio ha respinto il ricorso.
Secondo il TAR risulta che i commissari abbiano di fatto espresso ciascuno un proprio giudizio secondo quanto emerge dagli allegati ai verbali di gara, mentre la circostanza che la valutazione formulata sia di contenuto analogo non costituisce violazione della predetta regola prescritta nel Disciplinare di gara secondo cui ogni commissario esprime una valutazione individuale.
La regola dell’individualità della valutazione dei commissari di gara non è violata dalla circostanza che essa sia stata uniforme per tutti i commissari, atteso che “la coincidenza di giudizi non costituisce infatti un sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con la concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, in difetto di disposizioni che prevedano la segretezza del valutazioni espresse dai singoli commissari (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3994/2017 e Sez. V, n. 1428/2014)” (TAR Campania, sez. I, 16 giugno 2020, n. 2429 e n. 324/2020).
TAR Sicilia Catania, Sez. I, sentenza del 25 gennaio 2021, n. 209
Nel caso in esame la società ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione e i verbali di una gara aventi ad oggetto l’affidamento del servizio di raccolta rifiuti urbani, censurando la violazione dell’art. 77, comma 4, D.Lgs. 50/2016 in quanto il RUP dapprima aveva predisposto e sottoscritto i relativi atti di gara e, di poi, era divenuto membro della Commissione giudicatrice per aver sostituito uno dei soggetti originariamente incaricati.
In particolare, la ricorrente ha sostenuto che anche se il RUP può far parte della commissione di gara, rimarrebbe insuperabile e consolidato il principio secondo cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della commissione giudicatrice, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo, regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta.
Il Collegio ha respinto il ricorso rilevando che l’art. 77 cit. va interpretato nel senso che il RUP può essere nominato membro della commissione di gara, salva la prova di concreti ed effettivi condizionamenti (sul piano pratico) ossia tale prova non può desumersi ex se dalla mera commistione di funzioni svolte dallo stesso soggetto nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione.
Ed infatti l’art. 77, comma 4, D.Lgs. 50/2016 richiede, secondo il TAR, una valutazione dell’incompatibilità sul piano concreto e di volta in volta, nonché la prova di concreti ed effettivi condizionamenti, anche perché, diversamente opinando, si finirebbe per operare una sorta di interpretatio abrogans della seconda parte dell’art. 77, comma 4, cit. che stabilisce che la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura, attesa la pluralità di funzioni e competenze, sia sotto il profilo tecnico che amministrativo, che l’art. 31 D.Lgs. 50/2016 attribuisce al RUP (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 24 agosto 2020, n. 949).
Nella vicenda in esame, la ricorrente, in qualità di capogruppo di un costituendo R.T.I., chiedeva l’annullamento di un provvedimento di revoca in autotutela di una procedura avente ad oggetto l’affidamento in concessione del servizio di gestione integrata degli impianti di pubblica illuminazione e degli impianti semaforici comunicali, inclusa la fornitura di energia elettrica, la progettazione definitiva ed esecutiva e la realizzazione di interventi di riqualificazione con efficientamento e messa a norma mediante opzione col finanziamento tramite terzi.
La revoca era stata disposta dalla stazione appaltante a seguito dell’aggiudicazione provvisoria della procedura al R.T.I.
La ricorrente, con riferimento alla revoca, lamentava in particolare che la stazione appaltante, nel tentativo di fornire la motivazione del provvedimento di autotutela, adottato dopo anni dall’indizione della gara, aveva addotto ragioni giuridiche infondate che ben avrebbe comunque potuto rilevare anni prima e, soprattutto, entro il termine perentorio di diciotto mesi cui all’art. 21 nonies della legge n. 241/1990. Inoltre, nel merito, secondo la ricorrente le valutazioni dell’amministrazione non indicavano in concreto alcuna circostanza idonea a determinare il ripensamento sull’interesse pubblico originario del servizio e sulla convenienza dell’opera.
Il T.A.R. respinge tuttavia il ricorso, confermando la giurisprudenza costante che sostiene la natura di atto provvisorio ad effetti instabili dell’aggiudicazione provvisoria, nonché la non tutelabilità processuale di quest’ultima ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990 (ex multis, Cons. Stato, V 20 agosto 2013, n. 4183). Secondo il T.A.R. la mancata conferma della proposta di aggiudicazione non è qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, tale cioè da richiedere un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che l’aggiudicazione provvisoria non è l’atto conclusivo del procedimento.
Infatti, la fase dell’aggiudicazione provvisoria non determina alcun affidamento qualificato neppure e soprattutto in capo all’aggiudicatario provvisorio, titolare, al più, di una mera aspettativa di fatto. Questo attenua l’onere motivazionale facente capo all’Amministrazione, in occasione del ritiro dell’aggiudicazione provvisoria, anche con riferimento all’indicazione dell’interesse pubblico giustificativo dell’atto di ritiro (Consiglio di Stato sez. III 6/3/2018 n. 1441).
Parimenti, in questa fase non sorge alcun obbligo in capo alla stazione appaltante di procedere alle notifiche degli avvisi di avvio del procedimento, né all’aggiudicatario provvisorio né a terzi (Consiglio di Stato, sez. V 9/11/2018 n. 6323).
Infine, con riguardo alla domanda di risarcimento formulata dalla ricorrente, secondo il T.A.R., la possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto pubblico non segua quella definitiva costituisce un evento fisiologico, inidoneo ad ingenerare un affidamento tutelabile all’aggiudicazione definitiva, con il conseguente obbligo risarcitorio; non spetta neppure l’indennizzo di cui all’ art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990 poiché in tale caso si è di fronte al mero ritiro di un provvedimento, che ha per sua natura efficacia destinata ad essere superata dal provvedimento conclusivo del procedimento, non a una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli, come previsto dalla citata disposizione sulla indennizzabilità della revoca (T.A.R. Puglia Bari sez. III 18/01/2019 n. 67).
Mentre per l’offerta può valere il principio dell’ultrattività, il termine di scadenza della garanzia non può che essere quello concordato dalle parti nel contratto di garanzia, e quindi, nella fideiussione, sicché la stazione appaltante deve richiedere al concorrente l’estensione della garanzia (Cons. Stato, Sez. V, 16/3/2018 n. 1695).
La disciplina normativa prevista per la conferma dell’offerta non può essere automaticamente estesa al rinnovo della cauzione, tenuto conto della diversa regolamentazione (art. 32, comma 4 e art. 93, comma 5 d.lgs. 50/2016) e soprattutto della circostanza che nel caso della garanzia il rapporto che si instaura non si riferisce alla sola stazione appaltante e al concorrente, ma comprende anche il soggetto terzo che presta la garanzia, a seguito della stipulazione del contratto di fideiussione.
Ne consegue che, mentre per l’offerta può valere il principio dell’ultrattività, nel caso della fideiussione è necessario che il terzo garante disponga il rinnovo della garanzia a seguito di formale richiesta da parte della stazione appaltante.
La norma dell’art. 93, comma 5 è chiarissima al riguardo nel prevedere che “Il bando o l’invito possono [….] prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione”.
La stazione appaltante in corso di gara deve quindi richiedere al garante l’estensione temporale della garanzia nel caso in cui alla scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, così come previsto dal codice degli appalti.
Il Collegio ha statuito che in caso di insorgenza di difficoltà informatiche spetta al concorrente che partecipa alla gara offrire idonei elementi a sostegno della tesi di un impedimento tecnico che abbia reso impossibile il completamento dell’invio dell’offerta e, quindi, imputabile al sistema informatico, cioè al suo gestore e non alla responsabilità del concorrente.
In particolare, il Giudice non ha ritenuto idonea a dimostrare il malfunzionamento del sistema la produzione di due screenshot della schermata della piattaforma utilizzata, in quanto avrebbero soltanto evidenziato la problematica che si era realizzata, ma da cui non era possibile desumere né la causa del malfunzionamento, né la sua sussistenza.
La mancanza del supporto tecnico nella giornata di scadenza del termine di presentazione dell’offerta non escluderebbe inoltre la responsabilità del concorrente.
Secondo il TAR il caricamento degli atti di gara ed il tentativo di invio sarebbe avvenuto pochi minuti prima della scadenza del termine, con accettazione del rischio al riguardo, sulla scorta del noto principio di autoresponsabilità (sentenza Tar Calabria Catanzaro n. 1576/2019 e sentenza C.d.S., sez. III, 2.7.2014, n. 3329).
La sentenza in esame si inserisce, infatti, in un filone giurisprudenziale che impone al concorrente di prestare la massima diligenza possibile nell’espletamento della procedura di caricamento dei dati attraverso le piattaforme informatiche.
La giurisprudenza ha, infatti, statuito che i concorrenti hanno l’onere di predisporre la propria organizzazione in modo da ottemperare con tempestività al termine medesimo: pertanto, la causa di forza maggiore che, in ipotesi, renderebbe scusabile il ritardo, potrebbe consistere solo in un evento tale da impedire, in modo assoluto e per tutti i possibili concorrenti, fin dalla conoscenza del termine di gara, la possibilità di scelta, non solo dei vari sistemi di spedizione e consegna, ma altresì del giorno in cui effettuarle (TAR Lombardia, Milano, n. 1865/2016; Consiglio Stato, sez. V, 10 aprile 2002, n. 1960; T.A.R. Veneto, sez. I, 15 ottobre 2002, n. 6045; TAR Campania, Napoli, sez. V, 2.12.2014, n. 6296).
In particolare, la mancanza di diligenza dell’operatore viene ravvisata laddove abbia effettuato le operazioni di caricamento dei dati sul portale telematico nell’utile giorno utile e a ridosso del termine di scadenza di presentazione delle offerte stabilito dalla lex specialis: “l’avversaria aveva scaricato dalla piattaforma il documento riepilogativo -che non sarebbe riuscita a trasmettere- solo alle ore 14.16 dell’ultimo giorno utile per la presentazione dell’offerta di gara, ossia appena tre quarti d’ora prima dell’orario limite delle ore 15.Anche da questa angolazione si desume allora l’insufficiente diligenza del suo approccio ai relativi adempimenti: se si fosse proceduto ad effettuare la sequenza delle operazioni necessarie con congruo anticipo (espressamente raccomandato dalla lex specialis), un risultato ben diverso sarebbe stato possibile” (Cons. Stato, sentenza n. 6416/2014; quanto alla diligenza, si veda anche TAR Lombardia – Milano, n. 1865/2016, cit.).
Non può essere escluso un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma che non sia riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore (Consiglio di Stato sez. III, 07 gennaio 2020, n.86, Consiglio di Stato, sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922).
Allorché non sia possibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade in ogni caso sull’Ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara in via telematica (cfr.: Cons. Stato, Sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481).
Nel caso di specie la Stazione Appaltante avrebbe dovuto concedere una proroga per consentire la ricezione dell’offerta richiesta dal ricorrente ((in termini, Consiglio di Stato sez. VI, 23/03/2018, n. 1876) in quanto sussistevano numerosi elementi che dimostravano l’impossibilità di partecipare alla procedura (ad esempio la segnalazione da parte del sistema telematico di un errore bloccante ma generico, i numerosi contatti con il gestore della piattaforma, il mancato rapido intervento risolutivo da parte dello stesso, la scarsa intellegibilità delle regole di funzionamento della piattaforma telematica, la non disponibilità di adeguate istruzioni tecniche idonee ad illustrare nel dettaglio le modalità tecnico operative per la presentazione dell’offerta telematica).
Nell’ambito delle gare telematiche, il gestore della piattaforma è tenuto, in forza del principio di leale collaborazione, individuare immediatamente le cause del blocco del sistema e adoperarsi per la finalizzazione assistita della procedura d’invio eventualmente anche dopo l’orario di scadenza, con ciò non alterando in alcun modo, tenuto conto della tempestiva produzione della documentazione da parte del ricorrente, la regolarità della procedura, né tanto meno la par condicio (cfr.: Cons. Stato sez. V, 20/11/2019, n. 7922).
Il gestore della piattaforma, infatti, non assume nella vicenda in esame il ruolo di mero esecutore delle richieste dei singoli concorrenti in quanto è lo stesso Disciplinare ad indicare il servizio di Help Desk come la struttura espressamente deputata alla “risoluzione di problemi legati all’utilizzo della piattaforma”.
Gara telematica e upload successivo dell’offerta economica con marcatura temporale : Soccorso istruttorio e principio di autoresponsabilità degli operatori
1. La marcatura temporale di un documento informatico è un processo– gestito da un soggetto terzo il c.d. “Certificatore accreditato” – con il quale viene generata una firma digitale del documento a cui è associata l’informazione relativa ad una data e ora certa; essa pertanto, consente quindi di stabilire l’esistenza di un documento informatico a partire da un certo istante e di garantirne la validità nel tempo.
In una gara telematica caratterizzata dal caricamento dell’offerta economica solo dopo la valutazione delle offerte tecniche, è legittima la previsione della lex specialis con la quale si obbliga i concorrenti – a pena di esclusione – di indicare nell’ambito della documentazione il codice identificativo della marca temporale al fine di poter verificare l’esatta corrispondenza univoca tra l’offerta predisposta entro i termini di gara (e conservata presso il proprio PC fino al momento dell’upload ) con il file caricato successivamente.
Ammettere la legittima proposizione di un’offerta economica caricata senza che vi sia corrispondenza tra il numero seriale effettivo della marca temporale e quello a suo tempo precedentemente indicato nella domanda equivarrebbe ad ammettere la possibilità che un operatore economico predisponga, a seconda della propria convenienza, una serie di offerte economiche, firmando ciascuna e apponendovi una marca temporale (senza però riportare l’esatto codice di alcuna di essere nel sistema) e infine, al momento dell’upload, carichi a sistema quella che più gli conviene/aggrada.
In mancanza dell’esatta indicazione del numero seriale di marcatura temporale, l’offerta economica del concorrente risulti affetta da un vizio radicale, non essendo la stessa neppure univocamente identificabile.
Ciò consente di rigettare il motivo basato sulla violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione in quanto la norma di legge che in ipotesi del genere impone l’esclusione del concorrente è l’art. 83, comma 9, del Codice laddove prevede l’impossibilità del soccorso istruttorio per sanare le irregolarità essenziali dell’offerta economica (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 27 gennaio 2020 n. 680; Sez. VI, 9 aprile 2019, n. 2344; C.G.A.R.S., Sez. Giur., 5 novembre 2018, n. 701); e nel caso in esame ci si trova certamente dinanzi ad un’irregolarità essenziale dell’offerta economica, poiché essa è tale da non consentire neppure di identificare l’offerta medesima.
La maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte, la garanzia dell’impossibilità di modificare le offerte stesse, la tracciabilità di ogni operazione compiuta sono, dunque, i vantaggi propri della gestione telematica delle gare pubbliche (C.d.S., Sez. V, n. 5388/2017; cit.; Sez. III, nn. 4990/2016 e 4050/2016, citt.) che nel caso di specie hanno giustificato l’utilizzo dell’iter procedurale sopra descritto.
2. Altrettanto non condivisibile, secondo il Collegio, è la tesi che l’errore commesso sarebbe scusabile perché l’appellante non sarebbe un operatore esperto del settore informatico: sul punto vanno, infatti, richiamati i principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale connessi alla partecipazione di un operatore economico ad una procedura di affidamento di contratti pubblici (cfr. C.d.S., Sez. V, 12 marzo 2020, n. 1780).
In particolare, nel caso de quo quello in cui è incorsa l’appellante non è un errore materiale o refuso, riconoscibile ictu oculi e rettificabile a seguito dell’intervento della stazione appaltante. L’errore materiale, infatti, “consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi”. Insomma, “l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione” (v. C.d.S., Sez. V, n. 627/2016, cit.). Ma quello in cui è incorsa l’appellante è, invece, un errore concettuale.
Infatti, l’appellante afferma di aver inserito il codice “125” per esprimere il “numero di serie della marcatura temporale”, richiesto dal disciplinare telematico, poiché “125” è il primo dato numerico che nel certificato di firma è denominato come “seriale”. L’errore è, dunque, consistito nell’avere inteso per “numero di serie della marcatura temporale” il primo dato numerico definito “seriale” nel certificato di firma.
A questo riguardo, l’appellante torna ad invocare la scusabilità dell’errore commesso, anche in virtù del fatto che solamente nel giorno stesso di scadenza del termine per il trasferimento sul server della documentazione amministrativa e tecnica e del “codice seriale della marcatura temporale apposta”, la stazione appaltante ha chiarito il significato di tale ultimo concetto. Ma neppure sotto questo profilo la tesi della scusabilità dell’errore convince il Collegio, poiché i già richiamati principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale fanno ritenere che l’appellante dovesse dotarsi di personale munito di adeguate conoscenze informatiche e, perciò, in grado di comprendere il significato del concetto in questione e di curare gli adempimenti descritti dall’art. 7 del disciplinare telematico.
Se non sussistono comprovati malfunzionamenti della piattaforma di e-procurement, è addebitabile unicamente all’operatore economico il mancato rispetto dei termini per presentare l’offerta, per non aver valutato possibili rallentamenti dovuti al traffico di dati o a variabili fisiche.
Nel caso di specie, l’Amministrazione aveva indetto una procedura aperta, da espletarsi con modalità telematica, per l’affidamento del servizio di vigilanza armata presso le strutture dell’amministrazione sanitaria.
Una delle società concorrenti ha iniziato le operazioni di caricamento dei files necessari alla presentazione dell’offerta nella mattinata del giorno di scadenza ma, seppur per pochi secondi, non è riuscita ad inoltrare la domanda a causa, secondo la concorrente, di un rallentamento nel funzionamento della piattaforma.
Il Giudice di primo grado, chiamato a decidere a seguito della mancata ammissione di tale società, ha accolto il ricorso di quest’ultima, ritenendo che si fossero verificate anomalie durante il caricamento dei file.
L’Amministrazione ha impugnato la sentenza.
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello sulla base di tale ragionamento:
- La giurisprudenza ha affermato che “..non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020; 4811/2020) e “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020 cit.);
- Sulla base di tali pronunce, il Giudice ha quindi disposto la verificazione al fine di verificare se durante la fase di “caricamento” dell’offerta vi erano stati blocchi, rallentamenti o altre anomalie della piattaforma; la verificazione ha escluso tali malfunzionamenti;
- Se, quindi, dalla verificazione è emersa l’assenza di anomalie o malfunzionamenti della piattaforma, dall’altro lato, il Collegio ha rilevato che il concorrente che si appresta alla partecipazione di una gara telematica è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell’infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest’ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico;
- Ne consegue che il funzionamento della piattaforma non è stato inficiato da anomalie o malfunzionamenti durante le operazioni di caricamento, bensì il ritardo nel caricamento dell’offerta è addebitabile all’operatore che ha mal gestito i tempi e le variabili sopra indicate, terminando le operazioni 25 secondi dopo lo scadere del termine fissato; in subordine non rileva neanche che il ritardo nel caricamento sia esiguo, essendo perentori i termini di scadenza per la presentazione delle offerte.
Nelle gare telematiche la presenza di un requisito cruciale e bloccante per il caricamento dell’offerta, quale l’obbligo di sottoscrivere l’offerta esclusivamente nel formato CAdES e “in locale” ossia sul computer del concorrente, deve essere adeguatamente segnalato nel manuale operativo, altrimenti il mancato completamento delle operazioni, per l’utilizzo della sottoscrizione nel formato PAdES, non è ascrivibile alla negligenza del concorrente.
Nel caso di specie, la concorrente ad una gara telematica ha caricato sulla piattaforma prescelta dall’Amministrazione per lo svolgimento della gara, alcuni documenti firmati digitalmente in modalità PAdES.
La piattaforma era tuttavia impostata per riconoscere solo la sottoscrizione nel formato CAdES (ossia nel particolare formato della “busta crittografica” e con il nome modificato mediante aggiunta dell’estensione “.p7m”).
A causa di tale difformità generatasi nella fase finale di caricamento dell’offerta, pur risultando caricati i files PDF, la piattaforma non è stata in grado di identificare tali files come documenti firmati.
La piattaforma ha considerato i documenti caricati dalla concorrente come “non firmati” ed ha agito di conseguenza, ossia non abilitando il tasto “Invio”, non consentendo, quindi, al concorrente di completare la procedura e di partecipare alla gara.
L’Amministrazione non ha ritenuto di rimettere in termini il concorrente che è ricorso in giudizio.
Il TAR ha ritenuto illegittimo il provvedimento impugnato, sicché la resistente ha proposto appello.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che la causa impeditiva alla partecipazione sia imputabile al sistema informatico predisposto dall’Amministrazione al fine dello svolgimento della gara, non riconducibile, quindi, alla negligenza dell’offerente impegnato nell’upload della domanda di partecipazione.
Preliminarmente il Collegio ha ribadito che: “L’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare”, quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico (Cons. St., sez. III, 24 novembre 2020, n. 7352)”.
La Sezione ha rilevato, tuttavia, che le due modalità standard per apporre la firma digitale sull’offerta, una denominata CAdES e l’altra denominata PAdES, pur essendo entrambe valide e riconosciute, non sono compatibili o interscambiabili tra loro in quanto dotate di caratteristiche differenti.
Nonostante ciò, la piattaforma prescelta dalla S.A. non forniva un sistema di firma di firma digitale “on line” e imponeva all’utente di scaricare e firmare i documenti in “locale” sul proprio computer, per poi ricaricarli firmati solo ed esclusivamente in modalità PAdES, pena l’impossibilità di concludere la procedura.
Secondo il Collegio l’esistenza quindi di un requisito così cruciale e bloccante, come quello relativo al formato accettabile per i documenti firmati, avrebbe dovuto essere portato all’attenzione dei concorrenti in modo chiaro ed evidente, segnalandolo nel manuale operativo sin dai primi paragrafi come prerequisito imprescindibile.
Visto che tale requisito non è stato evidenziato dal manuale operativo integrante la lex specialis, alcuna negligenza è ravvisabile in capo alla concorrente nel procedimento di sottoscrizione e caricamento delle offerte sulla piattaforma digitale.
Consiglio di Stato, sez. V, 19 febbraio 2021, n. 1497
Sull’ammissibilità nell’ambito di una gara telematica della documentazione sottoscritta e presentata unitamente al documento d’identità anziché con firma digitale
L’appellante impugna davanti al Consiglio di Stato l’esclusione dalla procedura aperta telematica per “l’affidamento del servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214 bis del d.lgs. n. 285/1992”.
Tra i vari motivi di gravame, l’appellante censura la sentenza di primo grado laddove ha ritenuto invalido il contratto di avvalimento operativo stipulato dall’appellante stessa in quanto privo di sottoscrizione digitale, che il Giudice di primo grado ha ritenuto necessaria nel contesto di una gara telematica.
Secondo l’appellante è erroneo ritenere che la presenza della gara telematica rende necessaria la sottoscrizione digitale del contratto di avvalimento, mentre sostiene che debba ammettersi anche la firma tradizionale ai sensi del combinato disposto dell’art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000 e dell’art. 65 del d.lgs. n. 82 del 2005 e ciò anche in considerazione del fatto che il disciplinare imponeva la firma digitale solamente nei casi in cui sia richiesta a pena di esclusione, circostanza che non ricorreva per l’avvalimento.
Il Consiglio di Stato ha accolto la censura.
Secondo il Collegio non appare invero condivisibile l’assunto motivazionale della sentenza di prime cure secondo cui «trattandosi di una gara gestita su supporto informatico è naturale che la documentazione che i concorrenti devono produrre deve possedere formato digitale».
Invero l’art. 65 del d.lgs. n. 82 del 2005 (recante il codice dell’amministrazione digitale), al quale fa rinvio l’art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000, prevede che le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni sono valide, tra l’altro, ove sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento d’identità.
Né un onere di sottoscrizione digitale del contratto di avvalimento è inferibile dalla lex specialis.
Invero il disciplinare di gara, all’art. IX, dispone che «tutti i documenti relativi alla presente procedura fino all’aggiudicazione dovranno essere inviati alle Stazioni appaltanti, ove non diversamente previsto, esclusivamente per via telematica attraverso il Sistema, in formato elettronico, ed essere sottoscritti, ove richiesto a pena di esclusione, con firma digitale di cui all’art. 1, comma 1, lett. s), del d.lgs. n. 82/2005». In tema di avvalimento una siffatta previsione manca (tanto più a pena di esclusione), stabilendo il disciplinare, a pagina 14, che «dovrà inoltre essere prodotto, all’interno della Busta A “Documentazione amministrativa”, quanto prescritto dall’art. 89, comma 1, del d.lgs 50/2016 consistente nella dichiarazione, sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la Stazione Appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui il contraente è carente, nonché originale o copia autenticata del contratto di avvalimento conforme alle prescrizioni di legge».
Secondo il Collegio si è inoltre al di fuori del campo di applicazione della clausola di cui alla pagina 11 del disciplinare, secondo cui «tutte le dichiarazioni sostitutive rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. 445/2000, ivi compreso il DGUE, la domanda di partecipazione, l’offerta tecnica e l’offerta economica devono essere sottoscritte con firma digitale dal rappresentante legale del concorrente o suo procuratore». La dichiarazione di avvalimento ed il contratto di avvalimento non rientrano infatti tra le dichiarazioni sostitutive del legale rappresentante del concorrente (essendo il concorrente evidentemente soggetto diverso dall’impresa ausiliaria), e neppure nell’offerta tecnica ed economica.
Secondo il Collegio non è ammessa, inoltre, un’interpretazione estensiva od analogica della clausola ora ricordata del disciplinare, tale da ritenersi applicabile anche all’impresa ausiliaria, a ciò ostando il principio del favor partecipationis.
Il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale della compatibilità dell’art. 33 D.Lgs. 163/2006 con le direttive comunitarie in tema di appalti, sostenendo la sussistenza di una violazione del principio della concorrenza, nella parte in cui stabilisce per i piccoli comuni la limitazione a soli due modelli organizzativi per le centrali di committenza, prevedendo il divieto di fare ricorso a una centrale di committenza di diritto privato e con la partecipazione di soggetti privati, nonché stabilendo la limitazione territoriale dell’ambito di operatività delle centrali di committenza.
Secondo la Corte di Giustizia gli artt. 1, § 10, e 11 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal regolamento (UE) n. 1336/2013 della Commissione, del 13 dicembre 2013, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale – come quella italiana – che: a) limita l’autonomia organizzativa dei piccoli enti locali di fare ricorso a una centrale di committenza a soli due modelli di organizzazione esclusivamente pubblica, senza la partecipazione di soggetti o di imprese private b) limita l’ambito di operatività delle centrali di committenza istituite da enti locali al territorio di tali enti locali.
La Corte ha affermato che a un soggetto privo della qualità di amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 9, della direttiva 2004/18, non può essere riconosciuta, da parte di una normativa nazionale, la qualità di «centrale di committenza», ai fini dell’applicazione di tale direttiva; il ricorso degli enti locali a centrali di committenza, create secondo modelli organizzativi definiti, imponendo ai piccoli enti locali l’obbligo di ricorrere a tali centrali, ha cercato non solo di prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose, ma anche di prevedere uno strumento di controllo delle spese.
In ogni caso, tenuto conto dello stretto legame esistente tra la nozione di «amministrazione aggiudicatrice» e quella di «centrale di acquisto», non si può ritenere che le centrali di committenza offrano servizi su un mercato aperto alla concorrenza delle imprese private.
Una centrale di committenza agisce infatti in qualità di amministrazione aggiudicatrice, al fine di provvedere ai bisogni di quest’ultima, e non in quanto operatore economico, nel proprio interesse commerciale.
Pertanto, una normativa nazionale che limiti la libertà di scelta dei piccoli enti locali di ricorrere a una centrale di committenza, prescrivendo a tal fine due modelli di organizzazione esclusivamente pubblica, senza la partecipazione di persone o di imprese private, non viola l’obiettivo di libera prestazione dei servizi e di apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, perseguito dalla direttiva 2004/18, dal momento che essa non colloca alcuna impresa privata in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti.
Al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare la concreta necessità di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.
Nell’ambito degli contratti pubblici l’accesso è strettamente legato alla sola esigenza di «difesa in giudizio», a differenza di quanto disposto dall’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121).
Ciò risulta confermato dalla lettera del citato art. 53 D.Lgs. 50/2016, che a differenza dell’art. 13 del previgente D.Lgs. 163/2006, prevede che è consentito l’accesso al concorrente esclusivamente “ai fini” della difesa in giudizio dei propri interessi, pertanto è evidente il rapporto di stretta funzionalità e strumentalità che deve sussistere tra la documentazione oggetto dell’istanza, contenente, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali, e le esigenze difensive, specificamente afferenti “alla procedura di affidamento del contratto”. Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.
Accesso difensivo – Presuppone la “stretta indispensabilità” della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici
Secondo il Collegio nell’ambito delle gare pubbliche, vi è una “inevitabile accettazione del rischio di divulgazione del segreto industriale o commerciale, ove quest’ultimo sia impiegato allo scopo di acquisire un vantaggio competitivo all’interno di una gara pubblica, proprio in dipendenza dei caratteri di pubblicità e trasparenza che assistono quest’ultima” (TAR Calabria, Catanzaro, n.1467 del 2015), ma è anche vero che ciò non comporta, sic et simpliciter, una sorta di ostensibilità ad nutum di tutti i documenti di gara.
Il TAR afferma infatti che: “L’accesso difensivo presuppone – secondo costante giurisprudenza – la “stretta indispensabilità” della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che “nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. accesso difensivo (ai documenti della gara cui l’impresa richiedente l’accesso ha partecipato), risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate”, con la conseguenza che “l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo i principi generali del processo, su chi agisce” (Consiglio di Stato, Sez. V, 28/2/2020, n. 1451) e che “seppur lo spettro delle esigenze defensionali rilevanti ai fini dell’accesso documentale ad atti di gara può essere molto ampio e non è consentito all’Amministrazione, prima, e al Giudice, poi, di sindacarne con giudizio prognostico ex ante la fondatezza, tuttavia l’istante non può omettere di evidenziare un sia pur minimo collegamento tra la richiesta di accesso e lo scopo difensivo che dia conto dell’esistenza di un interesse attuale all’ostensione, in caso contrario rimanendo del tutto scollegata, se non meramente ipotetica, la posizione di interesse dell’istante rispetto all’oggetto dell’accesso” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 17/1/2018, n. 594).
Le prescrizioni stabilite nella lex specialis di gara vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva margini di discrezionalità nella loro concreta attuazione e non può disapplicarle, neppure quando alcune di queste regole risultino inopportune o incongrue o comunque superate, fatta salva la sola possibilità di procedere all’annullamento delle regole di gara nell’esercizio del potere di autotutela (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2020 n. 1604).
Clausole escludenti – Per essere assoggettata all’onere dell’impugnazione immediata, la clausola della lex specialis deve essere oggettivamente ed immediatamente escludente nei confronti di tutti gli operatori economici indistintamente, tanto da concretizzare l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta o comunque un’offerta economicamente sostenibile
Possono farsi rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti”, che impongono all’operatore economico l’onere di immediata impugnazione della lex specialis, le fattispecie di: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. St., sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671); b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. St., A.P., n. 3 del 2001); c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011, n. 6135; id., sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293); e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222); f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.); g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”.
Per essere assoggettata all’onere dell’impugnazione immediata, la clausola della lex specialis deve essere oggettivamente ed immediatamente escludente nei confronti di tutti gli operatori economici indistintamente, tanto da concretizzare l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta, o comunque un’offerta economicamente sostenibile (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 18 luglio 2019, n. 5057; Sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293; Sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671; C.G.A.R.S., Sez. Giurisd., 20 dicembre 2016, n. 474; T.A.R. Veneto, Sez. III, 21 luglio 2017, n. 731): “un onere di impugnazione immediata di clausole contenute negli atti di indizione della gara, infatti, sussiste qualora le relative clausole impediscano, indistintamente a tutti i concorrenti, una corretta e consapevole elaborazione dell’offerta” (C.d.S., Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6006).
Clausole immediatamente escludenti
L’appellante ha impugnati la sentenza del T.A.R. Veneto, Sez. III, n. 169/2020 del 18 febbraio 2020, con cui è stato respinto il ricorso proposto l’indizione della procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto sanitario, nonché contro la lex specialis di gara, nella parte attinente alla quantificazione della base economica della gara, alle clausole che renderebbero indeterminate sotto il profilo quantitativo le prestazioni oggetto dell’appalto e gli obblighi dell’affidatario.
In specie, la sentenza del T.A.R. non avrebbe considerato che gli atti di gara non fornirebbero gli elementi dai quali desumere i criteri seguiti dalla stazione appaltante per determinare l’importo a base d’asta, in quanto la lex specialis ha solo richiamato i dati storici per stimare un fabbisogno annuo presunto di 40.000 trasporti (comunque inadeguato ai fini della formulazione dell’offerta), nonché ha privato tali dati della loro rilevanza in quanto ha previsto un aumento dei trasporti.
Sotto altro profilo, la legge di gara avrebbe determinato il compenso a forfait, a copertura di tutte le prestazioni ricomprese nell’appalto per tutta la sua durata, ma, in merito a tale criterio di pagamento, non avrebbe detto nulla sugli elementi necessari per la formulazione dell’offerta (distanza chilometrica annuale, ore di lavoro del personale, tipologie dei trasporti, ore di impiego dei mezzi, tempi di attesa), avendo indicato il solo dato, di per sé insufficiente, relativo alla stima del fabbisogno annuo dei viaggi.
Il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso statuendo che le stazioni appaltanti, nella determinazione dell’importo a base di gara per l’affidamento dei servizi, non possono limitarsi ad una generica e sintetica indicazione del corrispettivo, ma devono esplicitare, con accuratezza e analiticità, i singoli elementi che compongono la prestazione e il loro valore.
L’amministrazione deve effettuare, già in fase di programmazione, la stima del fabbisogno effettivo in termini di numero di ore di lavoro/interventi/prestazioni e alla predeterminazione del costo complessivo di ciascuna prestazione (cfr. C.d.S., Sez. III, 24 settembre 2019, n. 6355, e 10 maggio 2017, n. 2168; Sez. V, 28 agosto 2017, n. 4081).
Non può far valere l’illegittimità di una clausola di gara immediatamente “escludente” l’interessato che abbia rinunciato alla tutela cautelare ed abbia provveduto alla regolarizzazione dei requisiti richiesti per la gara
1. Non può far valere l’illegittimità di una clausola di gara immediatamente “escludente” allorché l’interessato abbia rinunciato alla tutela in sede cautelare ed abbia, altresì, provveduto esso stesso alla regolarizzazione dei requisiti richiesti per la gara, non potendo più tornare sulla propria decisione di accettare in toto la lex specialis di gara, espressa attraverso la rinuncia alla sospensione del bando. In definitiva, il ricorrente non ha alcun interesse a far valere l’illegittimità di una clausola alla quale ha liberamente prestato piena osservanza, rinunciando alla tutela cautelare, e, conclusivamente, in tale fattispecie il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
2. Il ricorrente che abbia inizialmente partecipato alla gara impugnando il bando ritenuto lesivo in quanto immediatamente escludente e che, successivamente, abbia scelto di regolarizzare la propria partecipazione alla gara stessa non può avanzare una domanda di risarcimento danni all’Amministrazione resistente chiedendo i costi pagati per detta partecipazione. Ed invero, in materia di risarcimento del danno vige il principio generale che non può essere riconosciuto un eventuale danno subito a colui che, con un comportamento di ordinaria diligenza, avrebbe potuto evitare tale danno. Orbene nella fattispecie, il comportamento del ricorrente non può essere considerato di ordinaria diligenza, avendo lo stesso prima espressamente rinunciato alla domanda cautelare e poi partecipato alla gara, senza formulare alcuna riserva.
Nel caso in esame la ricorrente ha impugnato gli atti di indizione della procedura per l’affidamento del servizio di presidio antincendio nelle gallerie della Rete A18 Messina – Catania e A20 Messina.
In particolare, il ricorrente ha impugnato la lex specialis poichè sia per quanto attiene le attività richieste dalla legge di gara che per quanto attiene ai requisiti di qualificazione del personale non vi sarebbe distinzione in relazione al luogo di prestazione del servizio (gallerie, ospedali, aeroporti, eliporti, teatri, etc.). Considerato che le attività di prevenzione incendi mirano a limitare il livello di rischio incendio riducendo la probabilità di accadimento e la magnitudo del danno, il ricorrente ha sostenuto che tali attività prevedono il possesso di formazione, capacità e competenze del tutto analoghe, a prescindere dal luogo ove tale attività viene svolta.
Secondo il ricorrente, l’Amministrazione avrebbe, inoltre, individuato erroneamente e irragionevolmente il settore di attività in maniera del tutto restrittiva come “quello relativo ai servizi di sorveglianza e prevenzione incendi resi nell’ambito di infrastrutture stradali e/o gallerie”, e avrebbe quindi limitato drasticamente e illegittimamente la platea dei partecipanti ad operatori economici che abbiano svolto servizi del tutto identici a quello oggetto di gara, impedendo alla ricorrente di partecipare alla gara.
Al momento della proposizione del ricorso, la ricorrente non aveva presentato la domanda di partecipazione alla procedura.
Il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso.
In particolare, secondo il Collegio la ricorrente alla data di proposizione del ricorso non aveva presentato la domanda di partecipazione alla gara, il che costituisce presupposto per radicare l’interesse all’impugnativa.
Costituisce ius receptum il principio secondo cui le clausole non escludenti del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione.
L’operatore del settore che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che, non precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione, non rivestono nei suoi confronti una portata immediatamente escludente (v. Cons. Stato, Adunanza Plenaria n. 4 del 26 aprile 2018).
Nel caso di specie, ad avviso del collegio, anche la clausola del disciplinare relativa al requisito di partecipazione non aveva carattere immediatamente escludente.
Ed infatti il disciplinare non richiedeva che i servizi di sorveglianza e prevenzione incendi fossero stati resi esclusivamente “nell’ambito di infrastrutture stradali e/o gallerie”, ma richiedeva che fossero stati resi, “nell’ambito di infrastrutture stradali e/o gallerie, opere di notevole importanza costruttiva”; l’utilizzo di tale locuzione “opere di notevole importanza costruttiva” avrebbe giustificato la presentazione della domanda di partecipazione, così imponendo alla stazione appaltante di decidere in ordine all’ammissione o meno della ricorrente e legittimando la successiva impugnazione dell’eventuale provvedimento di esclusione.
Con l’ordinanza di rimessione n. 2215 del 2020, la Sezione Quinta ha osservato che le questioni controverse tra le parti riguardano l’individuazione:
- delle forme e delle modalità delle comunicazioni dell’atto di aggiudicazione di un appalto;
- della data di inizio della decorrenza del termine per impugnare tale atto;
- dei casi in cui rilevi la sua piena ed effettiva conoscenza, quando ne manchi la formale comunicazione.
La Sezione Quinta ha evidenziato le esigenze della certezza dei rapporti giuridici e della stabilità dell’atto di aggiudicazione ed ha richiamato il principio di effettività della tutela giurisdizionale, segnalando che su tali questioni non si è formata una giurisprudenza univoca. Di conseguenza, la Quinta Sezione ha sottoposto all’esame della Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:“a) se il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione possa decorrere di norma dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;
- se le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri consentano la sola proposizione dei motivi aggiunti, eccettuata l’ipotesi da considerare patologica – con le ovvie conseguenze anche ai soli fini di eventuali responsabilità erariale – della omessa o incompleta pubblicazione prevista dal già citato articolo 29;
- se la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara non sia giammai idonea a far slittare il termine per la impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, che decorre dalla pubblicazione ex art. 29 ovvero negli altri casi patologici dalla comunicazione ex art. 76, e legittima soltanto la eventuale proposizione dei motivi aggiunti, ovvero se essa comporti la dilazione temporale almeno con particolare riferimento al caso in cui le ragioni di doglianza siano tratte dalla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero dalle giustificazioni da questi rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
- se dal punto di vista sistematico la previsione dell’art. 120, comma 5, c.p.a. che fa decorrere il termine per l’impugnazione degli atti di gara, in particolare dell’aggiudicazione dalla comunicazione individuale (ex art. 78 del d.lgs. n. 50 del 2016) ovvero dalla conoscenza comunque acquisita del provvedimento, debba intendersi nel senso che essa indica due modi (di conoscenza) e due momenti (di decorrenza) del tutto equivalenti ed equipollenti tra di loro, senza che la comunicazione individuale possa ritenersi modalità principale e prevalente e la conoscenza aliunde modalità secondaria o subordinata e meramente complementare;
- se in ogni caso, con riferimento a quanto considerato in precedenza sub d), la pubblicazione degli atti di gara ex art, 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 debba considerarsi rientrante in quelle modalità di conoscenza aliunde;
- se idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione debbano considerare quelle forme di comunicazione e pubblicità individuate nella lex specialis di gara e accettate dagli operatori economici ai fini della stessa partecipazione alla procedura di gara’.
L’Adunanza Plenaria, con sentenza n. 12 del 2 luglio 2020, ha affermato i seguenti principi di diritto:“a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;
- le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;
- la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
- la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;
- sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati’.
T.A.R. Veneto, sez. II, 9 febbraio 2021 n. 183
Termini di impugnazione – Conoscenza legale dell’aggiudicazione
Con la sentenza in commento il TAR Veneto ha affermato che la scelta di espletare la procedura di gara con modalità telematica non comporta l’assoggettamento della stessa alle modalità di comunicazione previste dal manuale di utilizzo del sistema.
In particolare, la scelta di esperire la gara con modalità telematica non priva di rilevanza l’espletamento delle ulteriori forme di pubblicità previste dal Codice dei Contratti Pubblici tra cui l’art. 29 D.Lgs. 50/2016.
Nel caso di specie, la società ricorrente rilevava di aver partecipato ad una procedura di gara svoltasi tramite MEPA, che veniva sospesa del marzo 2020 a causa dell’emergenza epidemiologica dovuta al COVID-19.
La gara veniva riavviata e la procedura si era conclusa con l’aggiudicazione alla controinteressata senza che ne fosse stato dato avviso sul sistema informatico, dal quale, peraltro, la procedura risultava, invece, “revocata”.
Deduceva la ricorrente di aver appreso dell’avvenuta riattivazione della procedura e della sua conclusione con l’aggiudicazione alla società controinteressata solo quando aveva ricevuto da quest’ultima la richiesta di subentro nella gestione del servizio.
La ricorrente si avvedeva, allora, che le comunicazioni di riavvio della procedura e dei successivi atti, tra cui l’aggiudicazione, erano state eseguite esclusivamente sul sito istituzionale del Ministero della Giustizia.
La ricorrente adiva il TAR affermando che nelle procedure telematiche l’iscrizione al sistema comporta che tale mezzo costituisca il sistema esclusivo con il quale devono essere effettuate le comunicazioni e gli scambi di informazioni.
Osservava, inoltre, che la stazione appaltante nel disciplinare si era autovincolata ad utilizzarlo in via esclusiva.
La omessa pubblicazione dell’avviso di riattivazione della gara e dei successivi atti sul sistema, avendo impedito alla ricorrente la conoscenza della riattivazione della gara sospesa avrebbe violato le disposizioni del codice dei contratti pubblici, il disciplinare e leso l’affidamento ingenerato, nonché gli obblighi di buona fede, impedendo alla ricorrente la partecipazione alla gara, che, per tale ragione, avrebbe dovuto essere annullata.
Il TAR ha accolto il ricorso.
Il Collegio ha affermato che la pubblicazione dell’esito della gara sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, o sulla pagina del Servizio Contratti pubblici del sito del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, non sono adempimenti idonei a determinare l’effetto di conoscenza legale dell’aggiudicazione che, invece, l’art. 29 D.lgs. 50/2016 assegna alla pubblicazione dell’atto sul profilo del committente.
Gli adempimenti pubblicitari sopra indicati – salvo che per i bandi ed avvisi di gara – hanno, infatti, per costante giurisprudenza, soltanto funzione informativa.
Ed infatti, la scelta da parte della stazione appaltante di espletare la gara con modalità telematica (Piattaforma Mepa) non comporta l’assoggettamento della stessa in via integrale alle modalità di comunicazione previste dal manuale di utilizzo del sistema, privando di rilevanza l’espletamento delle ulteriori forme di pubblicità previste in via generale dal codice dei contratti.
Secondo il TAR gli obblighi di pubblicità e le modalità di comunicazione previsti dagli articoli 29, 72, 76 e 79, comma 5-bis, D.Lgs. 50/2016, infatti, non vengono meno per il sol fatto che la stazione appaltante abbia scelto la modalità telematica di espletamento della gara, essendo essi funzionali ad assicurare il rispetto del principio di trasparenza, a garantire la conoscibilità degli atti di gara, nonché la speditezza e celerità nell’espletamento procedure.
La pubblicazione degli atti sul profilo di committente prevista dall’art.29 del Codice, atteso tra l’altro il carattere universale e gratuito dell’accesso al sito stesso, rappresenta strumento di conoscenza legale degli atti di gara, idoneo (sia pure a condizione della disponibilità integrale degli atti) a far decorrere il termine di impugnazione, in tal modo riconoscendo in capo all’operatore economico interessato alla gara d’appalto un onere di consultazione del suddetto sito (Adunanza Plenaria sentenza n. 12/2020).
In assenza di indici normativi di segno contrario, all’obbligo di cui all’articolo 29, comma 1, – ed al correlativo onere di consultazione del profilo del committente da parte dei concorrenti – va riconosciuta portata generale e deve, pertanto, ritenersi applicabile anche alle gare telematiche, come peraltro, dimostra l’articolo 79, comma 5-bis, D.Lgs. 50/2016 che prevede, in caso di malfunzionamento del sistema telematico attraverso il quale si svolge la gara, che la proroga dei termini per la presentazione delle offerte sia pubblicata sul profilo del committente.
Ai sensi dell’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, nei raggruppamenti d’imprese di tipo orizzontale vanno indicate – in termini descrittivi o percentuali – le parti del servizio svolte da ciascun componente, risultando peraltro tale onere teso “ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate”.
Nel caso esaminato dalla sentenza in commento, una concessione per servizi per musei viene affidata ad un raggruppamento temporaneo di imprese. L’aggiudicazione viene impugnata da un Consorzio concorrente il quale deduce la violazione delle norme sui raggruppamenti temporanei, sostenendo in particolare che il raggruppamento avrebbe partecipato con un ATI verticale in violazione sia dell’art. 48, commi 2 e 5, sia della lex specialis di gara che non prevedeva alcuna suddivisione tra prestazioni principali e secondarie ed evidenziando che l’organizzazione indicata in offerta non avrebbe garantito, in violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, l’esecuzione maggioritaria delle prestazioni da parte della mandataria.
La Sezione ha ritenuto che l’aggiudicatario non avesse partecipato con un’ A.T.I. verticale, ma che il raggruppamento fosse rispettoso dell’art. 48, comma 4, del Codice dei contratti.
Con l’occasione ha ricordato che l’art. 48, d.lgs. n. 50 del 2016 descrive il raggruppamento temporaneo di tipo verticale e il raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale, precisando al comma 2, per quanto riguarda le forniture ed i servizi, che “per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie” e, al comma 5, in tema di responsabilità, precisa “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario”.
L’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 recita “Nel caso di lavori, forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.
Sulla finalità di tale onere Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922 ha chiarito che nei raggruppamenti d’imprese di tipo orizzontale vadano indicate – in termini descrittivi o percentuali – le parti del servizio svolte da ciascun componente, risultando peraltro tale onere teso “ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate”.
Corte di Giustizia Europea (quarta sezione), 28 aprile 2022, causa C-642/20
Con la sentenza del 28 aprile 2022 (causa C-642/2020), la Corte di Giustizia dell’Unione Europa ha dichiarato la non conformità alla direttiva 2014/24/UE dell’art. 83, comma 8, terzo periodo, del D.Lgs. 50/2016 laddove prescrive l’obbligo della mandataria del RTI di possedere i requisiti ed eseguire in misura maggioritaria l’appalto.
In particolare la Corte di Giustizia ha statuito che: “L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria“.
Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, accogliendo la domanda dell’appellante, ha sottoposto all’attenzione della Corte di giustizia il possibile conflitto tra la previsione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, in tema di selezione degli operatori economici, e quella invece contenuta all’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016, in materia di avvalimento, il quale, come noto, è volto a consentire una concorrenza più ampia possibile nell’ambito degli appalti pubblici, riconoscendo alle imprese la possibilità di servirsi, per partecipare ad una gara, dei requisiti forniti da altri operatori economici.
In particolare, per il CGARS, l’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, nella parte in cui stabilisce che in caso di partecipazione di un raggruppamento di operatori economici ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”, potrebbe incidere e condizionare il ricorso all’avvalimento, finendo per contrastare con quanto indicato dalla direttiva 2014/24/UE, che all’art. 63 paragrafo 1 non sembra porre limitazioni alla possibilità che l’operatore economico faccia affidamento senza restrizioni alle capacità di altri soggetti ricorrendo all’avvalimento.
Con la sentenza in commento la Corte di Giustizia ha affermato che l’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, nell’imporre all’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria”, e dunque chiedendo alla stessa di eseguire la maggior parte delle prestazioni contemplate dall’appalto, “fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24“ e pertanto si discosta dall’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, che al paragrafo 1 prevede unicamente che, per taluni tipi di appalto (tra cui gli appalti di servizi), “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento”.
Secondo la Corte di Giustizia l’impostazione “quantitativa” dell’art. 83 cit., che impone alla mandataria di svolgere direttamente la maggior parte delle prestazioni oggetto di contratto, confligge con la disciplina comunitaria che predilige, invece, un approccio “qualitativo” volto a incoraggiare la più ampia partecipazione possibile degli operatori alle gare mediante la costituzione di RTI.
La Corte di Giustizia dell’Unione europea, pertanto, conclude per l’incompatibilità dell’inciso “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria” di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016 con l’art. 63, comma 1, direttiva 2014/24/UE.
In conclusione, secondo la Corte di Giustizia il ricorso al RTI dovrebbe agevolare la partecipazione alle procedure di gara, e pertanto le limitazioni “quantitative” previste dal legislatore italiano con l’art. 83 cit. (secondo cui la mandataria del RTI ha l’obbligo di possedere i requisiti ed eseguire in misura maggioritaria) non solo risultano più rigorose rispetto a quanto disposto sul punto dalla disciplina comunitaria, ma non consentono la più ampia partecipazione possibile alle gare pubbliche da parte dei piccoli e medi operatori economici.
Offerta che prevede due distinte ed alternative modalità di esecuzione del contratto – inammissibilità – esclusione (art. 83 D. Lgs. 50/2016)
L’offerta proposta dalla controinteressata risulta formulata in maniera non univoca, atteso che, nella sostanza, vengono prospettate due distinte e alternative modalità di gestione del servizio.
In particolare, l’appalto aveva ad oggetto il “servizio di agenzia viaggi per trasferte di lavoro” in favore degli Enti e delle Amministrazioni lombarde; il concorrente aveva indicato due modalità alternative di esecuzione del servizio di “Business Travel”: l’una competerebbe il diretto coinvolgimento del socio di maggioranza (tale modalità era emersa solo in sede di giustificazioni), l’altra implicherebbe, invece, l’utilizzo di tre unità di personale dipendente (indicata in offerta).
Il Collegio richiama la giurisprudenza formatasi sul punto, secondo cui le offerte “devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all’Amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara”, e “qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili diversi vale a conferire all’offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l’esclusione dalla gara”, e ciò anche “a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un’espressa comminatoria di esclusione, stante la superiorità del principio che vieta le offerte condizionate e le rende inammissibili” (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II-ter, n. 5268/2016; T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. III, n. 1428/2017; T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 128/2019;T.A.R. Piemonte, Sez. I , n. 785/2011).
Ammettere, quindi, la possibilità di modificare la propria offerta nei termini sopra evidenziati equivarrebbe ad attribuire all’operatore economico la facoltà di modificare le condizioni già indicate e proposte in relazione alle differenti esigenze (o carenze della propria offerta) che possono verificarsi in corso di esecuzione, così integrando la violazione del fondamentale canone ermeneutico della par condicio competitorum, in quanto in tal modo l’operatore consegue un beneficio consistente nella possibilità di tenere ferma una duplice e differente modalità organizzativa della propria proposta, con evidente diversa allocazione dei costi a seconda dell’autonoma, spontanea e libera facoltà di scelta tra l’una o l’altra modalità di esecuzione del servizio.
Contratti pubblici – Specifiche tecniche -Principio di equivalenza disciplinato dall’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 – Si applica indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara
Il principio di equivalenza disciplinato dall’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 costituisce un principio “immanente alla disciplina degli appalti pubblici, impone di valutare i prodotti offerti nell’ambito di una procedura di gara secondo un criterio di conformità sostanziale alle caratteristiche tecniche descritte dalla stazione appaltante … In particolare, la verifica di equivalenza presuppone che il prodotto concretamente offerto dal concorrente, sebbene non rispettoso formalmente dello standard tecnico-normativo richiamato dalla documentazione di gara, sia comunque idoneo a soddisfare sostanzialmente l’esigenza posta a base della relativa specifica” (Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2020, n. 3808).
Il principio di equivalenza:
- tende ad assicurare la massima concorrenza e la parità di trattamento tra gli operatori economici; esso trova una generale applicazione nella materia dell’evidenza pubblica, sicché, ogniqualvolta occorra verificare la conformità del prodotto offerto in gara rispetto ad uno standard tecnico normativo richiamato dalla stazione appaltante, si impone un approccio sostanziale, che consenta al concorrente di dimostrare che la propria proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto;
- può anche essere invocato per evitare irragionevoli disparità di trattamento nella valorizzazione delle offerte tecniche e, in particolare, nell’applicazione dei criteri per la selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
Il principio di equivalenza si applica, quindi, indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei ricorrenti, essendo esso espressione della massima concorrenzialità nel settore dei contratti pubblici; pertanto, ogni deroga a tale finalità di carattere generale deve essere suscettiva di stretta interpretazione (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 31 dicembre 2019).
La gara per contratto ponte nelle more dell’attivazione della convezione quadro va preferita rispetto alla proroga sine die del servizio in favore dello stesso gestore
La ricorrente ha impugnato gli atti di indizione della “gara ponte” a procedura aperta articolata in quattro lotti per l’affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare per le esigenze dell’ASL e contestuale proroga tecnica del contratto vigente. Nelle more della celebrazione della gara impugnata dalla ricorrente, il servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare viene gestito in regime di proroga degli Accordi Quadro stipulati a seguito della procedura indetta con deliberazione che ha previsto di affidare il servizio mediante accordo quadro con più operatori.
L’ASL ha utilizzato lo strumento della “gara ponte” per affidare il servizio di ventiloterapia domiciliare, in quanto il Decreto del Commissario ad Acta in materia di pianificazione biennale degli acquisti in materia sanitaria della Regione vigente al momento dell’avvio della procedura contestata, annoverava il suddetto servizio tra quelli per i quali è stata programmata una gara centralizzata per l’annualità 2020, riprogrammata poi per l’annualità 2021.
Come chiarito nella deliberazione di indizione della gara “…tenuto conto della durata media delle procedure centralizzate e stante l’imminente scadenza del contratto attualmente riguardante il servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare, al fine di garantire la continuità del servizio e di evitare il protrarsi, oltre i termini con tale provvedimento previsti, del regime di proroga contrattuale”, “si rende necessario l’avvio di una procedura di gara ponte… indetta per un periodo di 24 mesi” con “introduzione di una clausola risolutiva espressa da attivarsi nel caso in cui, in vigenza del contratto derivante dalla presente procedura di gara, risulti non più procrastinabile l’adesione alla iniziativa centralizzata nel frattempo attivata”.
La ricorrente, destinataria della comunicazione di proroga del servizio in, in quanto fornitore dell’accordo quadro vigente assegnato a seguito di gara pubblica conclusasi con il contratto stipulato in data 13 luglio 2016, visionata la procedura di gara ha proposto il ricorso in esame lamentando l’illegittimità della gara ponte indetta dall’ASL, in attesa della celebrazione della procedura regionale, ritenendo, invece necessario disporre, nelle more, solo la proroga del servizio.
Secondo il Collegio la circostanza che non sia espressamente prevista dalla normativa di riferimento, non rende il ricorso alla c.d. “gara ponte” di per sé solo illegittimo, in quanto comunque da preferire alla proroga sine die del servizio in favore dello stesso gestore.
Sul punto il TAR richiama la sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano, sez. IV, 10 gennaio 2019, n. 43, secondo cui nulla vieta alle Amministrazioni aggiudicatrici, sino al momento della partecipazione alla gara indetta dalla centrale di committenza, di avvalersi di altre modalità di acquisizione, fra cui la stipulazione di contratti ponte con operatori del settore oppure il ricorso alla clausola di adesione, da ritenere legittima nella misura in cui realizza l’estensione di un contratto che viene aggiudicato all’esito di una gara pubblica (ibidem anche T.A.R. Puglia – Lecce, sez. II, 20/09/2019 n. 1483).
Consiglio di Stato, sez. III, 05 marzo 2021, n. 1895
La controversia attiene alla legge di gara relativa alla procedura avente ad oggetto l’affidamento del Servizio di Ristorazione destinato ai pazienti ricoverati ed utenti aventi diritto presso le strutture ospedaliere e sanitarie territoriali dell’azienda sanitaria della stazione appaltante, in particolare una delle concorrenti impugnava la disciplina di gara, contestando l’asserita eccessiva durata del contratto, nella parte in cui prevede che “L’affidamento sarà valido per un periodo di mesi 24 (ventiquattro), eventualmente rinnovabili per un periodo di ulteriori dodici mesi + altri dodici mesi, oltre ad opzione di estensione delle condizioni contrattuali nella misura massima del 40% dell’importo complessivo di gara, con riferimento sia al valore economico che ad estensione temporale, anche in favore di altre Aziende Sanitarie della Regione Puglia, ai sensi dell’art.28 della L.R. 4/2001 … L’Importo presunto annuale posto a base d’asta, iva esclusa ammonta ad € 4.933.553,40 ; importo biennale € 9.867.106,80 oltre IVA; importo opzione rinnovo ulteriori mesi dodici + mesi dodici €4.933.553,40 oltre IVA per ogni singola annualità; importo estensione nella misura massima del 40% sul valore biennale stimato dell’appalto €. 3.946.842,72 oltre IVA”.
Il primo giudice respingeva il ricorso.
L’appellante impugnava davanti al Consiglio di Stato tali clausole ritenendo la previsione di una durata dell’affidamento così estesa, oltre a non essere stata adeguatamente motivata, sarebbe idonea a determinare una situazione di incertezza ed aleatorietà in capo agli operatori economici, di tal che questi ultimi non sarebbero in grado di valutare adeguatamente la convenienza economica della partecipazione alla procedura di gara attesa la possibilità che l’offerta, sebbene calibrata su quattro anni, si trovi poi a non essere integralmente attuata per la necessità di interrompere l’esecuzione dell’ appalto in ragione della indizione della procedura di gara regionale.
Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello.
Il Collegio ha ritenuto la durata del contratto è chiaramente rivolta a garantire la continuità del servizio sino alla conclusione della gara regionale, secondo quelle che sono le caratteristiche di gara ponte.
Ed infatti con circolare del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Ministero della Salute prot. 20518/2016 sono state fornite indicazioni per l’attuazione dell’art. 9 del d.l. n. 66/2014 in ordine all’acquisizione di beni e servizi nel settore della Sanità.
In particolare, nella predetta circolare viene precisato che “…. in assenza di iniziative attive, se il Soggetto Aggregatore di riferimento ha in programma un’iniziativa che tuttavia è in fase di avvio e comunque non ancora perfezionata, è possibile ricorrere alle seguenti fattispecie:
– stipula di un contratto ponte ai sensi dell’art. 57 comma 2, lett. c) del Codice degli appalti (procedura negoziata senza pubblicazione di bando) per lo “stretto tempo necessario” all’avvenuta attivazione del contratto da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento o Consip, eventualmente inserendo clausola di autotutela che consenta di risolvere il contratto anticipatamente;
– stipula di un contratto ponte ai sensi dell’art. 57 comma 5 lett. b) del Codice degli appalti “per la ripetizione di servizi analoghi”, per lo “stretto tempo necessario” all’avvenuta attivazione del contratto da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento o Consip, eventualmente inserendo clausola di autotutela che consenta di risolvere il contratto anticipatamente;
– proroga del contratto, nel caso in cui vi sia espressa previsione nel bando di gara iniziale (con procedura aperta o ristretta) e nei termini in esso disciplinati, e comunque non oltre la data di attivazione da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento o di Consip (art. 1, comma 550, Legge di Stabilità 2016)”.
Oltre a ciò, il comma 3 –bis del d.l. n. 66/2014, inserito dall’art. 1, comma 421, della legge 11 dicembre 2016 n. 232 dispone: “Le amministrazioni pubbliche obbligate a ricorrere a Consip Spa o agli altri soggetti aggregatori ai sensi del comma 3 possono procedere, qualora non siano disponibili i relativi contratti di Consip Spa o dei soggetti aggregatori di cui ai commi 1 e 2 e in caso di motivata urgenza, allo svolgimento di autonome procedure di acquisto dirette alla stipula di contratti aventi durata e misura strettamente necessaria. In tale caso l’Autorità nazionale anticorruzione rilascia il codice identificativo di gara (CIG)”.
Alla luce della predetta disposizione, nella more dell’espletamento della procedura da parte del soggetto aggregatore regionale, era possibile per l’Amministratore espletare una gara ponte, specificamente motivata sull’esigenza di assicurare il servizio nelle more.
Il disciplinare indica, inoltre, correttamente la possibilità di rinnovo nel caso di mancata conclusione della procedura aggregata.
Orbene, a riguardo, va evidenziato che la clausola di estensione nell’ambito sanitario, che ha iniziato a trovare affermazione con la concentrazione della domanda, come meccanismo utile ad allineare temporalmente le scadenze contrattuali di più amministrazioni, evitando di dover ricorrere a micro -procedure parziali, e per far fronte a fabbisogni non previsti di amministrazioni sprovviste di contratto attivo, è stata oggetto di attenzione da parte della giurisprudenza nazionale e comunitaria.
Il Collegio richiama la giurisprudenza che conferma la legittimità dell’estensione contrattuale se espressamente prevista e chiaramente descritta, secondo criteri ragionevoli, nella disciplina di gara: “L’appalto oggetto di estensione, in questa prospettiva, non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la cd. clausola di estensione, sanno ed accettano che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo – per caratteristiche e numero delle Amministrazioni eventualmente richiedenti – che su quello oggettivo – per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo. Il timore che, attraverso il meccanismo dell’estensione, venga aggirato il confronto concorrenziale e, più in generale, il principio della concorrenza, architrave dell’intera disciplina dei contratti pubblici, è del tutto infondato, poiché le imprese concorrono ad aggiudicarsi un appalto avente un oggetto (eventualmente) multiplo, senza la necessità di dover concorrere ogni volta, e per servizi sostanzialmente identici o analoghi, a tante gare quante sono le Amministrazioni richiedenti” (Consiglio di Stato, III, 4 febbraio 2016 n. 445).
Il Consiglio di Stato respinge l’appello ritenendo che tali condizioni risultano rispettate quanto all’indicazione dell’oggetto della gara, della durata, delle condizioni già dal disciplinare.
I contratti continuativi di cooperazione possono riguardare prestazioni aggiuntive e accessorie rispetto all’oggetto complessivo del contratto pubblico; l’affidatario non può ricorrere a tale contratto per avvalersi dei requisiti tecnici posseduti del terzo, richiesti dalla lex specialis, e di cui non dispone direttamente.
Nel caso in esame l’Azienda Sanitaria Locale 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila ha indetto una procedura aperta ex art. 60 d.lgs. n. 50/2016, suddivisa in 8 lotti funzionali, per la fornitura di beni e servizi da erogarsi nell’ambito ospedaliero territoriale di propria competenza.
Nel giudizio di primo grado, la seconda classificata, nel contestare l’aggiudicazione, ha eccepito la carenza in capo alla controinteressata del requisito tecnico dell’accreditamento ACCREDIA, richiesto per poter svolgere alcune specifiche prove di laboratorio oggetto di affidamento, che sarebbe invece posseduto da un soggetto terzo di cui l’aggiudicataria si avvale mediante il contratto continuativo di cooperazione ex art. 105 D.Lgs. 50/2016.
Il TAR ha rigettato la censura in quanto tale requisito tecnico sarebbe comunque legittimamente fornito dall’aggiudicataria mediante tale contratto di cooperazione.
Il secondo classificato impugna la sentenza di primo grado e ripropone la censura.
Il Consiglio di Stato accoglie la censura in quanto:
- l’art. 105, comma 3, lett. c/bis del codice appalti disciplina le sole “prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari” e non anche l’apporto di qualifiche e requisiti soggettivi mancanti. Il rapporto di cooperazione viene ad incidere nella sola fase esecutiva dell’appalto, quindi in un momento che presuppone come già risolta l’individuazione, a monte, di un appaltatore munito dei necessari requisiti (Tar Veneto, n. 198/2019);
- il contributo apportato dai contratti di cooperazione non può riguardare l’affidamento delle medesime prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, ma al più “prestazioni che, pur comprese nel complessivo oggetto del contratto e pur necessarie per la corretta esecuzione della prestazione principale, appaiono rispetto a questa di carattere complementare ed aggiuntivo, avendo natura residuale ed accessoria” (Con. Stato, sez. V, nn. 3211/2020 e 607/2020 e sez. III, n. 1603/2020; Tar Lazio, sez. II bis, n. 14795/2019; Tar Pescara, sez. I, nn. 43/2018 e 199/2018; Tar Palermo, sez. III, n. 2583/2018). Ed infatti l’art. 105 comma 3, lett. c/bis, “pur non recando limiti testuali alle attività suscettibili di rientrare nella propria previsione, deve pur sempre essere coordinato con il principio .. in base al quale le attività oggetto di appalto devono essere di regola eseguite dal soggetto che se ne sia reso aggiudicatario” (C.G.A.R.S., sez. I, n. 673/2019).
Consiglio di Stato, sez. V, 12 aprile 2021, n. 2962
Il caso di specie ha ad oggetto la procedura aperta in modalità telematica per la conclusione di un accordo quadro di fornitura e posa in opera di pubblicità statica e dinamica e di materiali speciali per gli uffici postali di tutto il territorio nazionale.
Il TAR ha accolto la doglianza relativa alla mancata dichiarazione in gara, da parte dell’aggiudicataria, dei contratti continuativi di cooperazione, e alla inammissibilità degli stessi per non essere stati stipulati in data anteriore alla indizione della procedura di gara.
L’aggiudicataria ha impugnato la sentenza.
L’appellante deduce l’ingiustizia della sentenza di primo grado nella parte in cui ha applicato l’art. 105, comma 3, lett. c-bis), del Codice dei contratti pubblici, alla fattispecie per cui è causa.
Il primo giudice avrebbe erroneamente interpretato la disposizione citata, configurando una causa di esclusione in relazione alla mancata dichiarazione in gara dei contratti continuativi di cooperazione, sebbene né la normativa generale di riferimento (l’art. 105, comma 3, cit.), né la lex specialis di gara, stabiliscano l’obbligo di corredare l’offerta con i contratti continuativi di cooperazione e non sanzionino con l’esclusione la mancata allegazione (anzi, la norma prevederebbe espressamente la facoltà per l’aggiudicatario di produrre tali contratti alla stazione appaltante sino alla data di stipulazione del contratto di appalto).
L’appellante afferma, inoltre, che i contratti continuativi di cooperazione, diversamente dal subappalto, non hanno ad oggetto le prestazioni dell’appalto, ma quei beni e servizi dei quali l’appaltatore necessita per poter eseguire la prestazione oggetto del contratto.
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello.
Il Collegio rammenta che nell’interpretazione dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis), cit. (secondo cui «non si configurano come attività affidate in subappalto […] le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto») si è affermato in giurisprudenza che le prestazioni oggetto di siffatti contratti sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico e non invece direttamente a favore di quest’ultimo come avviene nel caso del subappalto (cfr. Cons. di Stato, V, 27 dicembre 2018, n. 7256; si veda anche Cons. St., V, 22 aprile 2020, n. 2553).
È stato altresì affermato che «l’istituto de quo, proprio perché si configura come derogatorio rispetto alla generale disciplina del subappalto, è evidentemente ancorato ai medesimi presupposti applicativi, a cominciare dalla determinazione contenutistica della prestazione eseguibile mediante il ricorso all’impresa “convenzionata”» (in tal senso Cons. di Stato, III, 18 luglio 2019, n. 5068).
In questa prospettiva il difetto di qualsiasi elemento della fattispecie descritta all’art. 105, comma 3, lett. c-bis), comporterebbe l’applicazione integrale della disciplina sul subappalto; e in particolare di quanto previsto dall’art. 105, comma 4, lett. c) (secondo cui «i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché (…) all’atto dell’offerta siano stato indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare»).
Secondo il Collegio l’impostazione del problema in termini di deroga della norma sui contratti continuativi di cooperazione rispetto alla disciplina del subappalto non tiene conto della differenza specifica che intercorre tra i due tipi di contratti, che emerge anche dalle norme sopra richiamate.
La norma sui contratti di cooperazione delimita i confini rispetto alla nozione di subappalto applicabile nella disciplina sui contratti pubblici ma non è una norma derogatoria del regime sul subappalto (né di natura eccezionale).
La distinzione tra le due figure contrattuali, come ben rilevato anche dalla giurisprudenza sopra richiamata, si fonda non solo, come si è veduto, sulla specificità delle prestazioni, ma anche sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto.
Le prestazioni alla base dei due contratti sono infatti dirette a destinatari diversi: nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, inserendole nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante. Nel subappalto vi è un’alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. I due contratti sono quindi diversi quantomeno sul piano funzionale.
Secondo il Collegio la disciplina in tema di subappalto non è quindi immediatamente estendibile, se non si dimostri che il contratto continuativo di cooperazione costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto.
In particolare, detta disciplina non è automaticamente applicabile nel caso in cui il contratto di cooperazione sia stato stipulato dopo l’indizione della gara (purché prima della stipula del contratto d’appalto), elemento introdotto per evidenti finalità antielusive della disciplina del subappalto, ma che non incide sulla natura del contratto e delle prestazioni.
Il Consiglio di Stato ritiene, quindi, che nel caso di specie non trova applicazione la norma che impone all’operatore economico di dichiarare all’atto dell’offerta le parti dei lavori, dei servizi o delle forniture che intende subappaltare (art. 105, comma 4).
Per un verso, infatti, proprio per la diversa natura giuridica dei due rapporti, l’operazione ermeneutica si tradurrebbe in un’inammissibile estensione analogica della norma sul subappalto.
Per altro verso, finirebbe per integrare una causa di esclusione dalla procedura di gara non prevista dalla legge e quindi in contrasto col principio di tassatività cristallizzato nell’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici.
Nel caso di specie la Cassa provinciale antincendi di Trento, ente pubblico della Provincia di Trento, destinava al Corpo permanente dei Vigili del Fuoco di Trento tre elicotteri per l’espletamento del servizio di elisoccorso, due dei quali, di modello AW 139, in seguito a procedura di gara svolta nel periodo 2009 – 2010. Uno dei due elicotteri andava perduto in un incidente.
Con avviso di consultazione preliminare di mercato la Cassa provinciale antincendi, premessa l’intenzione di procedere alla (affidamento della fornitura per la) sostituzione dell’elicottero danneggiato in seguito al ricordato incidente, avviava una consultazione preliminare di mercato in conformità alle Linee Guida Anac n. 8, al fine di: “- verificare se la fornitura dell’elicottero AW 139 Long Nose, nuovo o usato, avente le caratteristiche tecniche e l’allestimento e alle condizioni e nei tempi, il tutto come riportato in dettaglio nell’allegato 1) al presente avviso, previo ritiro dell’elicottero AW 139 s/n 31369 incidentato, può essere svolta dal solo fornitore originario OMISSIS, ovvero se sono presenti sul mercato anche altri operatori economici interessati ed in grado di effettuare la fornitura…”; l’ente si riservava la facoltà di affidare la fornitura mediante procedura negoziata nel caso di comprovata natura infungibile della prestazione o in mancanza di manifestazioni di interesse in grado di assicurare le caratteristiche minime obbligatorie richieste.Nei termini fissati perveniva la sola manifestazione di interesse. Con deliberazione del 20 giugno 2019, n. 16 il consiglio di amministrazione della Cassa provinciale antincendi dichiarava di aver approfondito ogni possibile soluzione per il ripristino della flotta ma di propendere per l’acquisto di un nuovo elicottero, aggiungendo che la scelta dell’elicottero da acquistare non poteva che indirizzarsi “verso un mezzo identico a quello in dotazione e cioè l’AW 139 I-TNCC”.
Con ricorso al Tribunale regionale di Giustizia amministrativa di Trento, Airbus Helicopter s.a.s., operatore economico del settore, impugnava, in via principale, la delibera del consiglio di amministrazione della Cassa provinciale del 20 giugno 2019, n. 16, e la determinazione dirigenziale dell’8 agosto 2019 in quanto illegittimamente limitative della concorrenza.
Il giudice di primo grado, accoglieva il ricorso e per l’effetto, annullava i provvedimenti impugnati.
Il Consiglio di Stato conferma la sentenza impugnata dalla società controinteressata.
Il Collegio ricorda che l’art.63 (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara), al comma 2, lett. b) prevede, tra i casi tassativi cui è possibile far ricorso a tale modalità di scelta del contraente, “Quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: … 2) la concorrenza è assente per motivi tecnici” e che “Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.
Per effetto di tale disposizione è consentito alle stazioni appaltanti ricorrere alla procedura negoziata – e nel caso di unico operatore presente sul mercato all’affidamento diretto – se il bene oggetto della fornitura sia infungibile (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 dicembre 2019, n. 8588; VI, 13 giugno 2019, n. 3983; III, 18 gennaio 2018, n. 310).
In tale condizione, infatti, per l’assenza di mercato, lo svolgimento di una procedura di gara aperta alla concorrenza sarebbe un inutile spreco di tempo, contrastante con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3997; V, 30 aprile 2014, n. 2255).
Secondo il Collegio, la Cassa provinciale antincendi si è venuta, tuttavia a trovare in quella condizione che è definita nelle Linee guida ANAC n. 8 come lock – in; una condizione di dipendenza da un singolo fornitore che non è possibile sciogliere se non sopportando costi ulteriori per transitare ad altro.
La condizione di lock – in si è determinata per gli esiti della precedente procedura di gara conclusasi con l’acquisto di più elicotteri di un unico modello dal medesimo fornitore, ma è suscettibile di perpetuarsi per un lungo periodo di tempo.
Ed infatti allorquando dovrà sostituire i mezzi in uso, si troverà sempre a preferire il fornitore dal quale ha già acquistato al fine di evitare il costo eccessivo che il passaggio ad altro fornitore comporta, in un continuo replicarsi dell’identica situazione di vincolo indotto, tant’è che nelle citate Linee guida sono fornite indicazioni alle amministrazioni per evitare di trovarsi in tale condizione.
Se un’amministrazione si trova in una condizione di lock – in il bene non è infungibile perché non vi sono altri operatori sul mercato in grado di fornire beni altrettanto idonei a soddisfare le sue esigenze, ma è infungibile perché tale appare all’amministrazione che avverte la gravità economica del cambio di operatore.
Per l’amministrazione il fornitore si presenta pertanto come un monopolista naturale, pur non essendolo nei fatti, con le conseguenze inevitabili che a ciò consegue in punto di determinazione del prezzo di acquisto, oltre che di accesso alle innovazioni e gli avanzamenti tecnologici del prodotto che sia possibile reperire in libera concorrenza tra gli operatori.
Proprio per tale ultima considerazione v’è necessità per l’amministrazione – non solo di evitare di cadere, ma anche – di uscire dalla condizione di lock – in: trattandosi di fenomeno distorsivo della concorrenza, i costi dovuti in prima battuta al cambio di operatore, saranno nel lungo periodo recuperati attraverso il risparmio di spesa che ne conseguirà e compensati dai vantaggi qualitativi acquisibili.
L’uscita dalla condizione di lock – in può avvenire solamente con una procedura aperta in cui l’amministrazione si renda disponibile alla fornitura di modelli equivalenti a quelli in uso.
Criterio del prezzo più basso
Nel caso di specie, il ricorrente, partecipante alla procedura negoziata indetta dall’Azienda per la mobilità nell’area di Taranto per l’affidamento del servizio di fornitura triennale di metano per autotrazione, e riservata alle stazioni con distanza entro un raggio di 20 km dal suo capolinea-porto mercantile, impugnava l’aggiudicazione della gara e tutti gli atti presupposti, ivi compresa la lex specialis, con ricorso proposto innanzi al TAR Puglia.
Il Giudice di primo grado respingeva il ricorso e, in particolare, la censura con cui il ricorrente aveva sostenuto l’illegittimità dell’intera procedura perché basata sul criterio del minor prezzo, in assenza dei presupposti di cui all’art. 95, comma 4, D.lgs. 50/2016 e in difetto di motivazione in ordine a tale scelta.
L’appellante ha impugnato, quindi, la sentenza riproponendo, tra le altre, la censura sulla legittimità dell’utilizzo del criterio del minor prezzo per la procedura negoziata in oggetto.
Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello ritenendo che tale affidamento risponde ai requisiti delineati nelle Linee guida ANAC n. 2, avendo a oggetto una fornitura caratterizzata da elevata ripetitività, e volta a soddisfare esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività della stazione appaltante.
In particolare, secondo il Collegio, il ricorso al criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), D.Lgs. 50/2016, in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, si giustifica in relazione all’affidamento di forniture o di servizi che siano, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività e per i quali non vi sia quindi alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate (Cons. Stato, n. 444/2020; n. 1609/2018 e n. 2014/2017).
Il Consiglio di Stato ribadisce, quindi, quanto chiarito dalle Linee guida Anac n. 2:
- i “servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” sono quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali;
- “i servizi e le forniture caratterizzati da elevata ripetitività soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltanti, richiedendo approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità della prestazione”;
- i benefici del confronto concorrenziale basato sul miglior rapporto qualità e prezzo in tali casi “sono nulli o ridotti”;
- tale ipotesi si rinviene anche laddove la stazione appaltante vanti “una lunga esperienza nell’acquisto di servizi o forniture a causa della ripetitività degli stessi”;
- l’adeguata motivazione del ricorso al criterio richiesta dall’art. 95, comma 5, cit. è finalizzata a evidenziare il ricorrere degli elementi alla base della scelta dello stesso e altresì a dimostrare “che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato”.
Consiglio di Stato, sez. V, 19 febbraio 2021, n. 1497
Sull’ammissibilità nell’ambito di una gara telematica della documentazione sottoscritta e presentata unitamente al documento d’identità anziché con firma digitale
L’appellante impugna davanti al Consiglio di Stato l’esclusione dalla procedura aperta telematica per “l’affidamento del servizio di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214 bis del d.lgs. n. 285/1992”.
Tra i vari motivi di gravame, l’appellante censura la sentenza di primo grado laddove ha ritenuto invalido il contratto di avvalimento operativo stipulato dall’appellante stessa in quanto privo di sottoscrizione digitale, che il Giudice di primo grado ha ritenuto necessaria nel contesto di una gara telematica.
Secondo l’appellante è erroneo ritenere che la presenza della gara telematica rende necessaria la sottoscrizione digitale del contratto di avvalimento, mentre sostiene che debba ammettersi anche la firma tradizionale ai sensi del combinato disposto dell’art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000 e dell’art. 65 del d.lgs. n. 82 del 2005 e ciò anche in considerazione del fatto che il disciplinare imponeva la firma digitale solamente nei casi in cui sia richiesta a pena di esclusione, circostanza che non ricorreva per l’avvalimento.
Il Consiglio di Stato ha accolto la censura.
Secondo il Collegio non appare invero condivisibile l’assunto motivazionale della sentenza di prime cure secondo cui «trattandosi di una gara gestita su supporto informatico è naturale che la documentazione che i concorrenti devono produrre deve possedere formato digitale».
Invero l’art. 65 del d.lgs. n. 82 del 2005 (recante il codice dell’amministrazione digitale), al quale fa rinvio l’art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000, prevede che le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni sono valide, tra l’altro, ove sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento d’identità.
Né un onere di sottoscrizione digitale del contratto di avvalimento è inferibile dalla lex specialis.
Invero il disciplinare di gara, all’art. IX, dispone che «tutti i documenti relativi alla presente procedura fino all’aggiudicazione dovranno essere inviati alle Stazioni appaltanti, ove non diversamente previsto, esclusivamente per via telematica attraverso il Sistema, in formato elettronico, ed essere sottoscritti, ove richiesto a pena di esclusione, con firma digitale di cui all’art. 1, comma 1, lett. s), del d.lgs. n. 82/2005». In tema di avvalimento una siffatta previsione manca (tanto più a pena di esclusione), stabilendo il disciplinare, a pagina 14, che «dovrà inoltre essere prodotto, all’interno della Busta A “Documentazione amministrativa”, quanto prescritto dall’art. 89, comma 1, del d.lgs 50/2016 consistente nella dichiarazione, sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la Stazione Appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui il contraente è carente, nonché originale o copia autenticata del contratto di avvalimento conforme alle prescrizioni di legge».
Secondo il Collegio si è inoltre al di fuori del campo di applicazione della clausola di cui alla pagina 11 del disciplinare, secondo cui «tutte le dichiarazioni sostitutive rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. 445/2000, ivi compreso il DGUE, la domanda di partecipazione, l’offerta tecnica e l’offerta economica devono essere sottoscritte con firma digitale dal rappresentante legale del concorrente o suo procuratore». La dichiarazione di avvalimento ed il contratto di avvalimento non rientrano infatti tra le dichiarazioni sostitutive del legale rappresentante del concorrente (essendo il concorrente evidentemente soggetto diverso dall’impresa ausiliaria), e neppure nell’offerta tecnica ed economica.
Secondo il Collegio non è ammessa, inoltre, un’interpretazione estensiva od analogica della clausola ora ricordata del disciplinare, tale da ritenersi applicabile anche all’impresa ausiliaria, a ciò ostando il principio del favor partecipationis.
TAR Campania Napoli sez. II 8 marzo 2021 n. 1528
La ricorrente, seconda classificata, lamenta la mancata esclusione dell’aggiudicataria nell’ambito della procedura aperta indetta per l’affidamento del servizio di conduzione e manutenzione degli impianti e delle strutture di proprietà della Stazione appaltante.
In particolare, il disciplinare di gara al punto 7.2., per il lotto 3, come requisito di capacità economico finanziaria aveva previsto un fatturato globale minimo annuo, nel triennio 2016/2018, pari a €1.201.612,43, oltre IVA; inoltre, al punto 7.3., quale requisito di requisiti di capacità tecnica e professionale, aveva richiesto: “esecuzione servizi/lavori analoghi: g.1) Per la parte SERVIZI: Il concorrente deve aver eseguito nell’ultimo triennio (inteso quale somma degli importi del triennio antecedente a far data dal mese precedente alla pubblicazione del presente bando) servizi identici e/o analoghi a quelli oggetto dell’appalto presso enti pubblici o privati per un importo non inferiore a: (…) g3) per il lotto 3 ad € 1.181.612,43, oltre IVA»”
La controinteressata nella documentazione presentata per la partecipazione alla gara aveva espressamente dichiarato di avere solo parziale possesso di entrambi i requisiti e di voler fare per essi ricorso all’istituto dell’avvalimento.
Nel contratto di avvalimento stipulato con l’ausiliaria era indicato, tuttavia, solo il “prestito” del requisito di cui al punto 7.3. del disciplinare, sicché il mancato riferimento nel contratto di avvalimento anche al requisito di cui al punto 7.2. aveva indotto la stazione appaltante ad escludere la controinteressata dalla gara.
L’Amministrazione aveva riammesso poi alla gara la controinteressata accogliendo le argomentazioni da questa formulate con istanza di autotutela, nella quale quest’ultima aveva rappresentato che solo per un mero equivoco formale aveva indicato di possedere “in misura parziale” il requisito di cui fatturato globale richiesto dal disciplinare, atteso quest’ultimo era integralmente posseduto in proprio.
Secondo la ricorrente tale riammissione risulta essere illegittima non essendo in possesso la controinteressata del requisito richiesto, così come si evincerebbe dal contratto di avvalimento e dalla domanda di partecipazione, che non avrebbe dovuto essere rettificata.
Il TAR ha accolto il ricorso.
Secondo il Collegio non vi è dubbio che non esiste corrispondenza tra la dichiarazione di partecipazione ed il contenuto del contratto di avvalimento, pertanto si pone la questione se sia consentito ad un concorrente di modificare i contenuti della domanda di partecipazione e delle connesse dichiarazioni in un tempo successivo rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, magari anche mediante l’integrazione di documentazione probatoria attraverso il soccorso istruttorio, così privilegiando l’applicazione del principio del favor partecipationis oppure, nel rispetto dei principi di par condicio e di autoresponsabilità delle imprese, se tale possibilità debba essere esclusa.
Nel caso in esame si è in presenza di un atto di autotutela decisoria a cui si è accompagnato il ricorso al soccorso istruttorio, rimedio senza il quale la società controinteressata non avrebbe comunque potuto dimostrare il possesso in proprio del requisito di capacità economico-finanziaria di cui al punto 7.2 del disciplinare (visto che il contratto di avvalimento aveva ad oggetto solo il requisito di cui al punto 7.3. del disciplinare).
Il Collegio ritiene illegittima la riammissione alla gara della controinteressata specificando che nell’ipotesi in esame non era applicabile il soccorso istruttorio in quanto non si era al cospetto di mancanza, incompletezza, o irregolarità essenziale della domanda, ma si è operata – illegittimamente – la correzione o modificazione di una specifica ed erronea dichiarazione del concorrente circa il possesso di un requisito di partecipazione che viene così di fatto radicalmente sostituita novando la domanda, in violazione della perentorietà del termine di presentazione delle offerte.
A tal proposito il TAR rammenta che: “il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni “che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” (art. 46, comma 1 ter, che richiama l’art. 38 comma 2-bis, del d.lgs. 163/2006), e l’integrazione di un’offerta originariamente non rispettosa delle “prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento” (art. 46, comma 1-bis, cit.), in quanto priva di un elemento essenziale, poiché proveniente da soggetto sfornito della prescritta qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici” (Consiglio di Stato , sez. III , 18/07/2017 , n. 3541; T.A.R. Lazio, Roma , sez. I , 15/12/2014 , n. 12610).
A sostegno di tale statuizione il Collegio afferma inoltre che pretendere, in ossequio a paventate esigenze di tipo sostanziale, di dare decisiva rilevanza alla effettiva disponibilità di un requisito di partecipazione rappresentato e comprovato dal concorrente in tempo successivo ed in rettifica/modifica di una precedente dichiarazione “… determinerebbe anche la violazione del principio di par condicio, assicurando una posizione di privilegio esclusivo al concorrente singolo, senza considerare che il principio di autoresponsabilità dell’imprenditore imporrebbe quantomeno una verifica di oggettiva scusabilità dell’errore commesso in fase di partecipazione (quali, ad esempio una incertezza sulle prescrizioni della lex specialis).”.
Consiglio di Stato, sez. III, 03 marzo 2021 n. 1804
Sulla necessità di annullare la procedura di gara nel caso di contrasto insanabile tra le regole dettate dalla lex specialis
Il giudizio in questione ha ad oggetto la procedura di affidamento del servizio assistenziale per la gestione della residenzialità e semi residenzialità psichiatriche, di cui è stata impugnata l’aggiudicazione e i relativi atti della procedura con riferimento al lotto 2 della gara, essendo divisa in quattro lotti.
L’offerta sarebbe stata calcolata secondo il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa e, in particolare, sarebbe stato attribuibile all’offerta tecnica un valore massimo di 70, mentre all’offerta economica un valore massimo di 30.
La società ricorrente in primo grado ha impugnato l’aggiudicazione sulla base di diversi argomenti.
Ha in primo luogo dedotto la violazione degli artt. 3 e 4 del Disciplinare di gara e, di conseguenza dell’art. 18 del Capitolato a cui l’art. 4 rinviava, in quanto queste disposizioni individuavano il criterio del valore del ribasso delle offerte economiche, che veniva disatteso dall’art. 19 del Capitolato di gara, che, invece, utilizzava il valore assoluto delle offerte.
Ha poi richiamato l’autolimite che il Presidente della commissione di gara avrebbe imposto, dando lettura del verbale di gara durante la seduta pubblica del 27 giugno 2019, che individuava il criterio di calcolo dell’offerta economica nella formula contenuta all’art. 18 del Capitolato di gara.
Ha inoltre dedotto l’illegittimità dell’art. 19 del Capitolato che contrastava, sia con le altre citate disposizioni della lex specialis di gara, che con l’autolimite imposto dalla lettura del verbale.
Il Giudice di primo grado ha accolto il ricorso, a cui seguiva l’impugnazione della sentenza da parte della Stazione appaltante.
Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello, disponendo l’annullamento della procedura per il contrasto insanabile tra le regole dettate dalla lex specialis, così come dedotto dal ricorrente in primo grado.
Il Collegio ha ricordato che benché il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto abbiano ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando, tutti insieme costituiscono la lex specialis della gara (Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; id., sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981; id. 25 maggio 2010, n. 3311; id. 12 dicembre 2009, n. 7792), in tal modo sottolineandosi il carattere vincolante che (tutte) quelle disposizioni assumono non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall’art. 97).
Quanto agli eventuali contrasti (interni) tra le singole disposizioni della lex specialis ed alla loro risoluzione, tra i ricordati atti sussiste una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5297; id. 23 giugno 2010, n. 3963), laddove le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (Cons. Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; id. 11 luglio 2013, n. 3735; id., sez. V, 24 gennaio 2013, n. 439).
Il Collegio ha ritenuto che tali principi non siano concretamente applicabili nel caso in esame.
Ed infatti l’impossibilità di superare la contraddittorietà delle disposizioni sulla formula da applicare per individuare il valore dell’offerta economica è determinata dal fatto che è lo stesso Capitolato a prevedere regole non conformi, aggravando la confusione in ordine alla disciplina cui fare riferimento.
Sussiste quindi in capo all’amministrazione che indice la gara l’obbligo di chiarezza (espressione del più generale principio di buona fede), la cui violazione comporta – in applicazione del principio di autoresponsabilità – che le conseguenze derivanti dalla presenza di clausole contraddittorie nella lex specialis di gara non possono ricadere sul concorrente che, in modo incolpevole, abbia fatto affidamento su di esse (Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497).
Secondo il Consiglio di Stato tutte le disposizioni che regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d’invito e nei loro allegati (disciplinare e capitolato), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, per cui in caso di oscurità ed equivocità o erroneità attribuibile alla stazione appaltante, un corretto rapporto tra amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’art. 1337 c.c., che presidia con la buona fede lo svolgimento delle trattative e la formazione del contratto, impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati in buona fede, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati (C.g.a. 20 dicembre 2010, n. 1515).
Il Collegio ritiene che gli atti della gara in questione sono stati redatti in modo non lineare nel loro insieme – pur essendo di pacifica comprensione presi nella loro singolarità – senza che l’evidente distonia tra due norme del Capitolato possa essere liquidata semplicisticamente come frutto di un mero errore.
Il Giudice afferma che in tale situazione che non può trovare neanche applicazione il principio, elaborato da una pacifica giurisprudenza del giudice amministrativo, secondo cui l’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 e ss., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, fermo restando, per un verso, che il giudice deve in ogni caso ricostruire l’intento perseguito dall’amministrazione ed il potere concretamente esercitato sulla base del contenuto complessivo dell’atto (c.d. interpretazione sistematica) e, per altro verso, che gli effetti del provvedimento, in virtù del criterio di interpretazione di buona fede, ex art. 1366 c.c., devono essere individuati solo in base di ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere (Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364; id., sez. V, 27 marzo 2013, n. 1769).
Nel caso in questione il Collegio precisa che non si tratta di disposizioni poco chiare di cui va capita la portata, ma di contrasto tra regole dettate dalla lex specialis di gara, sicché la disciplina di gara e l’intera procedura devono essere annullate.
Consiglio di Stato, sez. III, 25 marzo 2021, n. 2507
La sentenza in commento ha ad oggetto la procedura aperta per l’affidamento del servizio di lavanolo ad Aziende Sanitarie ed Ospedaliere.
Con il primo dei motivi riproposti, la parte appellante deduce che l’aggiudicataria sia carente del requisito di idoneità professionale relativamente al servizio di trasporto.
La parte appellante ha sostenuto che il requisito di idoneità professionale della “iscrizione presso la CCIAA per attività inerenti l’oggetto dell’appalto” era richiesto a pena di esclusione anche con riferimento all’attività di trasporto, in quanto attività inerente l’oggetto dell’appalto.
Secondo l’appellante dalla lettura della visura camerale della aggiudicataria si evince, invece, che l’attività prevalente svolta dalla medesima consiste in “lavatura e stiratura biancheria alberghiera; lavatura stiratura e noleggio biancheria ospedaliera; decontaminazione e sterilizzazione effetti tessili di provenienza ospedaliera; noleggio lavaggio e controllo DPI alta visibilità”.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto la censura infondata.
In particolare, il Collegio rammenta che la più recente giurisprudenza ha statuito che: “attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che rilevano nella fattispecie, il contenuto dell’oggetto sociale, il quale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 508 del 18 gennaio 2021)”
Il Giudice afferma che sebbene l’attività prevalente svolta dall’impresa aggiudicataria, come si evince dal relativo certificato camerale, sia quella inerente a “lavatura, stiratura e noleggio di biancheria ospedaliera” nonché “decontaminazione e sterilizzazione effetti tessili di provenienza ospedaliera”, afferendo l’attività di trasporto alle attività comprese nell’oggetto sociale della medesima concorrente, sarebbe contrario ad una lettura ragionevole del requisito in parola istituire una separazione netta tra “attività prevalente”, come risultante dal certificato camerale, ed “oggetto sociale”, sì da ritenere che solo la prima possa considerarsi “effettivamente svolta” dall’impresa.
Il Collegio ritiene che l’”attività prevalente” abbia carattere necessariamente riassuntivo ed esemplificativo e che le attività cd. secondarie sono suscettibili di concorrere alla integrazione del requisito di partecipazione, laddove comprese tra quelle che l’impresa effettivamente svolge in termini di subordinazione, strumentale o quantitativa, rispetto all’attività principale.
Da ciò discende che anche le attività (solo) indicate nell’oggetto sociale, ma strettamente connesse a quella (prevalente) risultante dalla visura camerale, debbano essere attratte nel perimetro delle attività per le quali l’impresa è professionalmente qualificata, in quanto “effettivamente svolte”.
Applicando tali principi alla fattispecie in esame, il Consiglio di Stato ha concluso che: “il trasporto esterno, da e per lo stabilimento lavanderia, eseguito con automezzi del Fornitore con propri dipendenti e con gestione a proprio rischio”, in quanto direttamente strumentale allo svolgimento dell’attività principale debba ritenersi ragionevolmente compresa tra quelle che l’impresa “effettivamente svolge”, ergo non confinate tra quelle solo formalmente incluse nell’oggetto sociale, in quanto espressivo della “misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori – per vero, potenzialmente illimitati – nei quali la stessa potrebbe in astratto operare, e che, così facendo, indica degli ambiti operativi che devono reputarsi non rilevanti ove non effettivamente attivate”.
Del resto, al contenuto del certificato camerale dell’impresa aggiudicataria, richiamato dalla parte appellante, non è possibile attribuire alcun significato atto ad escludere le attività da esso non espressamente nominate, ed incluse nell’oggetto sociale, da quelle “effettivamente svolte”: ciò sia con riferimento all’”attività prevalente” (che, in quanto prevalente, ammette lo svolgimento di attività secondarie), sia con riguardo alle “attività secondarie” (che sono solo quelle “esercitate nella sede legale”, quale non può ritenersi essere l’attività di trasporto)” .
28) ART. 80, D. LGS. 50/2016 – SANZIONI ANAC
TAR Lazio Roma sez. I 30 agosto 2021 n. 9421
Il ricorrente ha impugnato la delibera adottata dall’ANAC nei suoi confronti a conclusione del procedimento sanzionatorio per l’irrogazione delle sanzioni amministrative, pecuniarie ed interdittive, ai sensi dell’art. 80, co. 12 e art. 213, co. 13 del d.lgs. n. 50/16, su segnalazione della stazione appaltante “AIFA Agenzia italiana del Farmaco”, in riferimento alla gara “Servizi di vigilanza armata presso la sede dell’Agenzia Italiana del farmaco (AIFA) per n. 24 mesi più 12 mesi di eventuale rinnovo”.
La ricorrente ha esposto di avere partecipato alla procedura citata, risultandone aggiudicataria; all’esito della verifica dei requisiti compiuta dall’AIFA successivamente all’aggiudicazione, era stato stipulato il contratto d’appalto.
L’AIFA aveva poi contestato alla ricorrente la perdita dei requisiti di ordine generale, in violazione dell’art. 80, co. 5, d.lgs. n. 50/16, lett. c-bis) e f-bis), comunicando la risoluzione del contratto d’appalto in quanto nel momento in cui l’aggiudicataria aveva presentato la domanda di partecipazione alla gara, aveva in corso di esecuzione un contratto di affitto di ramo d’azienda avente ad oggetto il ramo della “vigilanza armata”, e che, successivamente alla dichiarazione di fallimento disposta dal Tribunale di Roma, il Curatore del fallimento aveva esercitato il diritto di recesso dal contratto di affitto.
Tutto ciò avrebbe comportato la perdita dei requisiti di partecipazione, giacché a seguito del citato recesso dell’affitto di azienda esercitato dal curatore, l’aggiudicataria ha perso il possesso dei requisiti di idoneità e capacità tecnica, in quanto tutti appartenenti ad un’azienda di cui non è più la legittima affittuaria.
Nel provvedimento di risoluzione l’AIFA si era riservata di procedere all’escussione della garanzia definitiva prestata per l’esecuzione del contratto nonché di segnalare l’accaduto all’Anac, come poi aveva fatto con nota del 19.5.2020.
In data 30.7.2020 l’Anac aveva comunicato l’avvio del procedimento sanzionatorio per l’iscrizione nel casellario informatico di annotazione interdittiva, ai sensi dell’art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016.
All’esito del procedimento istruttorio, l’Anac aveva deliberato di irrogare una sanzione pecuniaria di euro 1.000, ritenendo configurato l’elemento psicologico della colpa grave, nella autodichiarazione resa, per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) ed f-bis), del d.lgs. 50/2016, disponendo la relativa annotazione nel casellario informatico degli operatori economici dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
Con il ricorso veniva impugnata la detta delibera dell’ANAC.
Il ricorrente censurava la delibera rappresentando, tra i vari motivi di ricorso, che l’art. 80, co. 12, del d.lgs. n. 50/16, faceva riferimento esclusivamente alle ipotesi di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione connotate dall’elemento soggettivo del dolo o della colpa grave, in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti dichiarati o documentati; solo in tali casi l’Anac aveva il potere di escludere l’operatore economico dalla partecipazione alle gare pubbliche (sanzione cd. interdittiva).
L’art. 213, co. 13, del d.lgs. n. 50/16 prevedeva invece che l’Autorità potesse irrogare sanzioni pecuniarie a fronte della mancata ottemperanza dell’operatore economico alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione.
Secondo il ricorrente, l’Anac aveva irrogato le sanzioni interdittiva e pecuniaria nonostante non ricorresse nessuna delle fattispecie al ricorrere delle quali era effettivamente riconosciuto l’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità, sanzionando una presunta omissione dichiarativa in cui la ricorrente sarebbe incorsa, con riferimento al sequestro delle quote societarie, alla nomina del custode giudiziario e di un amministratore giudiziario: al contrario, tali informazioni erano state tutte debitamente rappresentate nel DGUE prodotto dall’impresa in sede di partecipazione alla procedura, ma l’AIFA le aveva ritenute irrilevanti, tanto da aggiudicare la gara al ricorrente..
Nella fattispecie non ricorreva quindi alcuna ipotesi di falsità dichiarativa o documentale connotata dall’elemento soggettivo del dolo o della colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti dichiarati o documentati.
Il TAR ha accolto il ricorso.
Il Collegio ha rammentato che secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, espresso da ultimo dal Consiglio di Stato nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16/2020, in tema di pregressi illeciti professionali e di connessi obblighi dichiarativi valgono i seguenti principi:
– la falsità di informazioni rese al riguardo dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;
– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;
– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.
Di conseguenza l’operatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (Cons. Stato, sez. III, 9 dicembre 2020, n.7831; 4 marzo 2020, n. 1603; nn. 1174/2020, 3331/2019; id., sez. V, nn. 70/2020, 1644/2019; 1649/2019; sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; Consiglio di Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827).
La giurisprudenza ha quindi affermato che i concorrenti sono tenuti a rendere una dichiarazione omnicomprensiva, segnalando tutte le vicende afferenti la propria attività professionale, e ha concluso per l’illegittimità di tali inadempimenti dichiarativi, sulla base del principio per cui “non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza” (C.d.S., sez. V, nn. 4532/2018, 3592/2018 e 6530/2018).
La decisione dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2020 ha chiarito che una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso.
In tale ambito, quindi, rilevano anche le omissioni dichiarative idonee ad incidere sulle decisioni della stazione appaltante in merito alla conduzione della gara, quale quella della ricorrente, che ha taciuto una circostanza che avrebbe comportato il venir meno dei requisiti di partecipazione.
Con riferimento al potere di annotazione dell’Anac, l’art. 213, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016 il Collegio ricorda che tale disposizione stabilisce che “Nel rispetto dei principi di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689, l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie nei confronti dei soggetti che rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti richiesti dalla stessa e nei confronti degli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, entro il limite minimo di euro 250,00 e il limite massimo di euro 25.000,00. Nei confronti dei soggetti che a fronte della richiesta di informazioni o di esibizione di documenti da parte dell’Autorità forniscono informazioni o esibiscono documenti non veritieri e nei confronti degli operatori economici che forniscono alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione, dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione, fatta salva l’eventuale sanzione penale, l’Autorità ha il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie entro il limite minimo di euro 500,00 e il limite massimo di euro 50.000,00. Con propri atti l’Autorità disciplina i procedimenti sanzionatori di sua competenza”.
Secondo il TAR l’ANAC può sanzionare solo le condotte espressamente previste dalla norma ossia l’omissione di informazioni richieste e le false dichiarazioni in quanto occorre optare per un’interpretazione restrittiva dell’art. 213, comma 13, cit..
In particolare, il Collegio ha statuito che: “ai fini dell’irrogazione delle sanzioni devono ritenersi rilevanti esclusivamente le condotte espressamente previste dalla norma, ovvero l’omissione di informazioni richieste e le false dichiarazioni.
In tal senso è stato evidenziato dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, con orientamento espresso anche dall’ordinanza cautelare resa dal giudice di appello nel presente giudizio, che di tale disposizione deve essere prescelta un’interpretazione restrittiva, in quanto la segnalazione comporta l’apertura di un procedimento finalizzato all’applicazione della misura interdittiva dalla partecipazione alle pubbliche gare, con effetti general-preventivi pregiudizievoli anche più di quelli prodotti da una sanzione vera e propria (Cons. Stato, sez. V, 20.1.2021, n. 630; Cons. Stato, V, 23 luglio 2018, n. 4427).”.
29) ACCESSO E DECORRENZA DEI TERMINI DI IMPUGNAZIONE
Consiglio di Stato, sez. IV, 27 giugno 2022, n. 5232
Nel caso di specie l’appellante ha impugnato la sentenza del TAR con cui era stata annullata l’aggiudicazione del contratto riguardante l’Accordo Quadro per il Servizio di Manutenzione Programmata Manutenzione Ordinaria e Straordinaria e Pronto Intervento a Servizio delle Apparecchiature Elettriche, Elettromeccaniche e Idrauliche, per un importo pari a € 413.777,01, al netto del ribasso offerto del 18,00 % oltre I.V.A. come per legge, unitamente agli altri atti del procedimento di evidenza pubblica.
In particolare, il TAR aveva accolto le censure della seconda classificata attribuendole il bene della vita.
Già nel corso del giudizio di primo grado la stazione appaltante e l’aggiudicataria eccepivano, tra le varie censure, l’irricevibilità del ricorso per tardività.
In particolare, secondo queste ultime i motivi di censura pur riguardando l’offerta dell’aggiudicataria, erano conoscibili prima dell’esercizio dell’accesso, avvenuto dopo l’aggiudicazione, in quanto emergevano già dai verbali di gara che erano disponibili sul sito della stazione appaltante con tutta la documentazione allegata.
Il TAR ha rigettato l’eccezione ritenendo, invece, che i motivi di censura che riguardavano – si è detto – il contenuto dell’offerta dell’aggiudicataria, erano conoscibili compiutamente solo all’esito dell’accesso agli atti.
Le parti soccombenti hanno quindi proposto appello e riproposto la detta eccezione di tardività del ricorso di primo grado.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto fondata l’eccezione.
Secondo il Consiglio di Stato “il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016” e che “la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12).
L’impostazione esegetica in esame risulta confermata dalla Corte costituzionale, la quale pronunciandosi sulla legittimità costituzionale dell’art. 120 c.p.a., ha evidenziato che il termine per la proposizione dei motivi aggiunti decorre non dalla ricezione della comunicazione di aggiudicazione, ma, quanto ai vizi non percepibili in precedenza, dal momento dell’effettiva conoscenza degli atti di gara.
La Corte costituzionale ha puntualizzato che sono “salve le ulteriori ipotesi di decorrenza di altra natura” e ha altresì affiancato alla “data in cui [la parte che intende agire in giudizio] ha preso conoscenza…” dell’atto o del provvedimento ritenuto illegittimo e lesivo, anche quella in cui “avrebbe potuto prendere conoscenza usando l’ordinaria diligenza” (Corte costituzionale, sentenza 28 ottobre 2021, n. 204).
Il Collegio ha ricordato che principi analoghi si traggono anche in ambito sovranazionale dalle sentenze della Corte di giustizia, la quale ha, a sua volta, affermato che il diritto euro-unitaria nella materia degli appalti pubblici “esige che il termine per proporre ricorso decorra dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della illegittimità che intende denunciare” (Corte di giustizia dell’Unione europea, 28 gennaio 2010, C-406/08, Uniplex).
Il Giudice ha rilevato, inoltre, che il verbale delle sedute delle c.d. gare di appalto, in ordine ai fatti in esso riportati, va qualificato come “atto pubblico” e, come tale, esso è fidefacente fino a querela di falso ai sensi degli artt. 2699 e 2700 c.c. (Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2012, n. 3351).
Secondo il Consiglio di Stato in base ai principi passati in rassegna, risultava evidente come rilevi, per valutare la tempestività del ricorso di primo grado, la possibilità per la società ricorrente di venire a conoscenza dei vizi di legittimità dedotti avverso gli atti endoprocedimentali relativi alla qualificazione tecnica della società aggiudicataria in un momento anteriore rispetto a quella nel quale si è consentito l’accesso agli atti e si è ostesa la documentazione domandata.
Nel caso di specie dai verbali, pubblicati sul sito della stazione appaltanti e in ordine a sedute di gara in cui l’appellata non aveva preso parte a differenza dell’appellante, emergevano gli elementi necessari per conoscere l’esistenza dei vizi dell’aggiudicazione censurati con il ricorso di primo grado.
Il Consiglio di Stato ha statuito, quindi, che: “la società ricorrente avrebbe potuto (o meglio dovuto) prendere conoscenza della documentazione comprovante la violazione della lex specialis, usando l’ordinaria diligenza, già a partire dalla seduta di gara del 14 luglio 2021, prendendo parte alla relativa seduta e consultando la documentazione depositata dalla concorrente.
Già in un precedente di questa sezione, si è avuto modo di stabilire che la concorrente abbia l’onere di partecipazione alle sedute della gara di appalto (Cons. Stato, sez. IV, 3 febbraio 2022, n. 768, §§ da 20 a 22.1.).
Le esigenze di snellimento e tempestività delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, cristallizzate nella disciplina del codice dei contratti pubblici (cfr. art. 30 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50) e in quella relativa ai rimedi giurisdizionali (cfr. art. 120 c.p.a.), non gravano soltanto sulla amministrazione procedente o sull’autorità giudiziaria chiamata a conoscere del relativo contenzioso, dovendosi invece, in attuazione del dovere di solidarietà economica gravante su ciascun consociato (art. 2 Cost.), ritenerle estese anche agli operatori economici partecipanti alle procedure di evidenza pubblica”.
30) PROJECT FINANCING
T.A.R. Toscana, Sez. I, 28 settembre 2022, n. 1095
Il ricorso in esame è originato da una procedura project finanging avente ad oggetto l’affidamento, in partenariato pubblico privato, su iniziativa privata, di servizi energetici integrati di pubblica illuminazione.
La prima fase della procedura gara si era conclusa con l’aggiudicazione nei confronti della società ricorrente, ma la gara era stata aggiudicata in via definitiva alla società seconda classificata che, in qualità di promotore, aveva esercitato il diritto di prelazione.
La ricorrente ravvisa l’illegittimità della fase relativa all’esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore; in particolare il promotore del project financing non si sarebbe obbligato immediatamente a realizzare le migliorie proposte in gara dalla ricorrente, aggiudicataria nella fase antecedente all’esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore stesso, nonché dopo l’aggiudicazione avrebbe apportato delle modifiche contrattuali su richiesta dell’Amministrazione in violazione del principio dell’immodificabilità dell’offerta.
Il TAR ha respinto il ricorso.
Secondo il Collegio il diritto di prelazione era stato correttamente esercitato in quanto la cointrointeressata aveva esercitato il diritto di prelazione, entro il termine di 15 giorni, di cui all’art. 183, comma 15, del D.lgs. n. 50/2016 attraverso una dichiarazione con cui si impegnava ad assumere tutte le obbligazioni contrattuali.
Ed infatti, ad avviso del TAR, l’art. 183, comma 15, cit. prevede che il promotore, per esercitare il diritto di prelazione e divenire a sua volta aggiudicatario, deve dichiarare di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario entro il termine di 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione.
Secondo il TAR dalla lettura dell’art. 183, comma 15, cit. entro il termine di 15 giorni, l’Amministrazione è tenuta ad acquisire solo detta dichiarazione di impegno, unico atto indispensabile per integrare la volontà del proponente di impegnarsi all’affidamento dell’appalto in luogo del soggetto originariamente aggiudicatario, sicché la società controinteressata, esercitando il diritto di prelazione sulla base di dette modalità, ha così assolto all’unico onere previsto dall’art. 183 del D.lgs. 50/2016.
Il Collegio richiama sul punto precedenti pronunce a conferma di tale posizione: “l’unica formalità prevista a carico del prelazionario è la dichiarazione, entro il termine di 15 giorni dalla suddetta comunicazione, di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”; con la conseguenza che l’esercizio del diritto di prelazione nelle forme previste dal comma 15, dell’art. 183, del D.lgs. n. 50/2016, fa nascere in capo all’amministrazione aggiudicatrice, “il mero obbligo di aggiudicare la gara al promotore” (T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 6.3.2019, n. 58).”.
Ad avviso del Collegio se il termine di 15 giorni per l’esercizio del diritto è da considerarsi perentorio (termine che è stato rispettato dalla controinteressata), non vi è nessuna disposizione che procedimentalizza lo svolgimento dei vari adempimenti che precedono la stipula del contratto e, quindi, l’acquisizione della documentazione propedeutica a completare le caratteristiche del progetto e ad essere inserita nello stesso contratto.
Il TAR afferma che in assenza di una precisa disposizione di legge, deve ritenersi che il Legislatore abbia inteso lasciare alla libera determinazione dei contraenti il compito di stabilire i tempi e le modalità per porre in essere gli adempimenti successivi all’esercizio del diritto di prelazione e, ciò, coerentemente con la natura stessa del project financing, caratterizzato com’è da una più intensa collaborazione dei soggetti pubblici e privati nella definizione delle prestazioni da svolgere.
Sulla base di tali premesse, secondo il Collegio, l’Amministrazione ha richiesto legittimamente al promotore-aggiudicatario la presentazione, dopo l’aggiudicazione, del progetto di fattibilità integrato con le migliorie offerte dalla Società ricorrente.
Ed infatti il TAR adito ha statuito che: “… dopo l’aggiudicazione non è preclusa in assoluto la possibilità di introdurre talune modifiche ai contenuti del rapporto contrattuale, quando queste ultime non abbiano l’effetto di estendere l’appalto in modo considerevole o di alterare l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario o, ancora, di rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto (TAR Toscana Sez. I, sentenza n. 228 del 25.2.2022)”.
31) SUBAPPALTO – SUBAPPALTO NECESSARIO
Consiglio di Stato, Sez. V, 23 settembre 2022, n. 8223
Il giudizio è stato originato da procedura aperta di gara che aveva ad oggetto l’affidamento del servizio di conduzione e manutenzione degli impianti di depurazione delle acque reflue urbane, di sollevamento fognario e di pretrattamento, suddivisa in 5 lotti, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con il limite espresso, in caso di partecipazione per più lotti, di aggiudicazione sino ad un massimo di tre.
Il primo motivo di appello, proposto dal concorrente secondo in graduatoria, trae le proprie premesse dalla circostanza che il concorrente risultato aggiudicatario, fin dall’inizio non avrebbe posseduto lo specifico requisito di idoneità professionale richiesto dal disciplinare ossia, nella specie, l’iscrizione all’Albo gestori ambientali, dovendo pertanto ricorrere al subappalto necessario, indicando quali imprese subappaltatrici necessarie per l’attività di smaltimento rifiuti talune società che erano state indicati quali subappaltatori necessari, sempre per il possesso del requisito dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali da più concorrenti.
A fronte di ciò, secondo l’appellante l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, essendo inammissibile che lo stesso requisito possa essere utilizzato da più concorrenti per qualificarsi ad una gara, per di più in competizione tra loro, ponendosi tale “prestito multiplo” in contrasto con gli artt. 48, comma 7, 89, comma 7, D.Lgs. 50/2016 e con il disciplinare.
In particolare, secondo l’appellante, se ai sensi dell’art. 89, comma 8, D.Lgs. 50/2016 l’ausiliario può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati, specularmente dovrebbe concludersi che anche il subappaltatore, nel momento in cui venga a “prestare” i propri requisiti ad un appaltatore, debba essere perlomeno equiparato ad un ausiliario.
Verrebbe quindi in considerazione, nella sostanza, una fattispecie riconducibile all’avvalimento dei requisiti, con conseguente necessità di applicare la relativa disciplina, pena in caso contrario l’elusione dei divieti posti, in linea generale, dall’ordinamento a tutela della concorrenza e della trasparenza.
Il subappaltatore “necessario” indicato in sede di offerta verrebbe dunque a partecipare alla gara attraverso la spendita dei propri requisiti, per consentire ad un dato operatore economico privo degli stessi di concorrere, venendo così a costituire un elemento strutturale alla qualificazione del concorrente: ne conseguirebbe logicamente che così come un medesimo soggetto non può partecipare a più di un raggruppamento, né partecipare ad una gara se ad essa partecipa il consorzio stabile di cui faccia eventualmente parte, né prestare i requisiti quale ausiliario a più di concorrente, né essere il progettista indicato da più di un concorrente, etc., allo stesso modo lo stesso non potrebbe essere coinvolto in ben tre diverse offerte quale subappaltatore necessario.
Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello.
Secondo il Collegio “…non è condivisibile la tesi dell’appellante secondo cui l’istituto del subappalto necessario e quello dell’avvalimento risponderebbero alla medesima ratio, il che consentirebbe di estendere al primo le cause di esclusione previste dal legislatore per il secondo: va infatti ribadito – non essendovi nel caso di specie evidenti ragioni per discostarsene – quanto all’uopo già evidenziato dal precedente della Sezione n. 3504 del 4 giugno 2020, per cui l’obbligatoria (per legge o disciplinare) indicazione nell’offerta della terna di subappaltatori e dei servizi che si intendono subappaltare non trasforma il subappalto c.d. necessario (o qualificatorio) in un istituto strutturalmente diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, presentando questi ultimi presupposti, finalità e regolazioni diverse (in tal senso, anche Cons. Stato, Ad. plen. n. 9 del 2015).”.
Il Consiglio di Stato ha statuito che a differenza di quanto accade con l’avvalimento, anche nel caso di subappalto c.d. necessario il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase della gara, ma continua a rilevare nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto, per come dimostrato dalle previsioni dell’art. 105, commi 7 (in tema di obbligazioni che sorgono per l’affidatario solo dopo la stipulazione del contratto) ed 8 D.Lgs.50/2016 (in tema di responsabilità esclusiva dell’affidatario nei confronti della stazione appaltante), oltre che dei commi successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla sola fase esecutiva e tutti applicabili ad ogni tipologia di subappalto.
E’ dunque corretto quanto rilevato nella sentenza appellata laddove, diversamente dall’impresa ausiliaria nel caso di avvalimento, “Il subappaltatore, dunque, non “presta” o “fornisce” alcunché al concorrente subappaltante. Più semplicemente, qualora un servizio o un’attività oggetto dell’appalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e, quindi, come anche previsto nel disciplinare della gara che qui occupa, è solo lui a dover possedere i relativi requisiti”.
