Il T.A.R. Lazio con la sentenza n. 4183 del 24 aprile 2020 si è occupato del subappalto ed in particolare dei limiti al ricorso al lavoro autonomo stabiliti dall’art. 105, comma 3, del D.Lgs. 50/2016, nonché della legittimità limiti quantitativi individuati dalla legislazione nazionale, muovendo dalla ratio dell’istituto del subappalto e armonizzandola con i principi espressi dalla sentenza della Corte di Giustizia UE del 26 settembre 2019, causa C-63/19.
1. Il contesto di riferimento
La pronuncia in esame affronta quindi due problematiche di particolare interesse: l’impiego del lavoro autonomo nei contratti pubblici nel rispetto dei limiti delineati dall’art. 105, comma 3, D.Lgs. 50/2016 e il limite quantitativo del ricorso al subappalto.
12019, causa C-63/19.
1.1. Limiti al ricorso al lavoro autonomo
Quanto al primo profilo, è noto che l’art. 105, comma 3, D.Lgs. 50/2016 stabilisce che non si configurano come attività affidate in subappalto, quindi non sono soggette alle disposizioni e ai limiti indicati per tale istituto, “l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante; l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante; la subfornitura a catalogo di prodotti informatici; l’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all’elenco dei comuni italiani predisposto dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all’allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448; le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.
Secondo la giurisprudenza la disciplina contenuta nell’art. 105, comma 3, del D.Lgs n. 50/2016 deve essere adeguatamente interpretata alla luce del centrale e fondante principio in ragione del quale le attività oggetto di appalto devono, in linea di principio, essere eseguite dal soggetto che risulta aggiudicatario delle stesse, con le eccezioni, e le correlate cautele, espressamente previste per legge.
Le prestazioni che possono essere oggetto di lavoro autonomo – e quindi sottratte alla disciplina del subappalto – devono essere pertanto limitate ad attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nell’oggetto dell’appalto.
Diversamente opinando sarebbe talmente vistosa la deviazione rispetto al principio di personalità nell’esecuzione dell’appalto, in assenza di alcuna forma di tutela degli interessi pubblici immanenti nell’aggiudicazione ed esecuzione di un appalto (TAR Sicilia – Palermo, Sez. III, 6 dicembre 2018, n. 2583).
Il discrimen risiede, quindi, nella corretta individuazione di quale sia l’oggetto principale del contratto e quali siano, invece, le prestazioni secondarie, sussidiarie e accessorie, la cui valutazione non può, ragionevolmente, essere effettuata in astratto ma deve essere realizzata caso per caso, con riferimento alla singola procedura di gara e alla relativa lex specialis.
In tale solco giurisprudenziale si inserisce la sentenza del TAR Lazio che stabilisce proprio l’impossibilità di ricorrere al lavoro autonomo ogniqualvolta la prestazione risulti essenziale e generica (v. infra).
1.2. Limiti quantitativi al subappalto
Come noto, la Corte di Giustizia, con la sentenza del 26 settembre 2019, causa C-63/18, ha ritenuto non compatibile con il diritto europeo degli appalti pubblici la normativa italiana (poi modificata dalla l. n. 55 del 2019 di conversione del d.l. “Sblocca cantieri”) – che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.
Nell’esaminare la questione, la Corte di Giustizia ha richiamato le regole europee in materia di subaffidamenti che, al fine di garantire la più ampia partecipazione possibile alle gare pubbliche e favorire l’accesso al mercato delle piccole e medie imprese, consentono agli offerenti di fare affidamento – a determinate condizioni – sulle capacità di altri soggetti, per soddisfare i requisiti richiesti dal bando.
Secondo la Corte di Giustizia contrasta, infatti, con il diritto comunitario la normativa italiana che limita il ricorso al subaffidamento per una parte del contratto fissata in maniera generale e astratta in una determinata percentuale, prescindendo dalle reali capacità dei subappaltatori e dal carattere essenziale o meno delle prestazioni.
Con la successiva sentenza del 27 novembre 2019, C-402/18, i Giudici europei si spingono oltre quanto già affermato, contestando anche l’ulteriore limitazione imposta dal diritto italiano agli operatori economici, che non consente di ribassare i prezzi delle prestazioni subappaltate oltre il 20% rispetto a quelli praticati dall’aggiudicatario, ancorché riferita alla previgente – e non più riproposta – disciplina dell’art. 118, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006.
Le due pronunce indicano, quindi, in maniera chiara che l’impostazione generale seguita dalla Corte di Giustizia in materia di subappalto è orientata nel ritenere illegittima qualsiasi misura restrittiva e quantitativamente predeterminata prevista dalla normativa interna degli Stati membri.
Tali pronunce non escludono, tuttavia, che il medesimo legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo.
Non si dovrebbe sottrarre a tali rilievi neanche la nuova normativa nazionale in materia di subappalto di recente introdotta dalla l. n. 55 del 2019, che ha convertito il Decreto Legge n. 32/2019 c.d. “Sblocca cantieri”.
Ciò in quanto la nuova disposizione prevede che fino al 31 dicembre 2020 “in deroga all’articolo 105, comma 2…il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.
Se il problema risiede infatti nell’individuazione generale e astratta di un tetto massimo dell’appalto che può essere affidato a terzi, l’innalzamento di tale soglia dal 30% al 40% non sembrerebbe che renda in ogni caso la disciplina nazionale conforme a quella europea.
Di diverso avviso è, invece, la pronuncia in esame (TAR Lazio n. 4183 del 24 aprile 2020) secondo cui
le recenti pronunce della Corte di Giustizia UE sulla (in)compatibilità dei limiti quantitativi imposti al subappalto di contratti pubblici dal legislatore nazionale non escludono che il medesimo legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo (v. infra).
2. La sentenza del T.A.R. Lazio n. 4183 del 24 aprile 2020
La sentenza in commento ha ad oggetto la procedura in questione era stata indetta dalla Camera dei Deputati per l’affidamento quadriennale dei servizi di monitoraggio ICT, per un valore complessivo di € 560.000,00, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; il capitolato specificava che le prestazioni dall’alto contenuto professionale dovevano essere assicurate da “addetti … in possesso dei titoli professionali di Direttore Tecnico di Monitoraggio, Consulente Senior e Consulente”, tanto che dovevano essere allegati all’offerta tecnica i relativi curricula; quanto al coordinamento del monitoraggio, un allegato al capitolato specificava che la relativa attività doveva essere garantita dal “Direttore tecnico di monitoraggio (DTM)”, il cui profilo professionale minimo era indicato dal capitolato; detto Direttore tecnico sarebbe stato responsabile “dell’ottimale e costante dimensionamento, in quantità e qualità, dei team assegnati ai diversi servizi in conformità a quanto previsto dal contratto di appalto e rispetto alle esigenze dell’amministrazione”.
L’offerta tecnica del RTI ricorrente era stata poi assoggettata a verifica di congruità per il superamento della soglia di anomalia.
Nell’ambito di tale procedimento la Stazione appaltante aveva in particolare chiesto di giustificare al ricorrente l’utilizzo di un lavoratore autonomo per la funzione di Direttore tecnico, la conformità dell’utilizzo di cinque lavoratori autonomi all’art. 105 del d.lgs. 50/2016, l’inquadramento dei lavoratori dipendenti e il numero di ore effettivamente lavorate.
Le ricorrenti avevano evidenziato che il lavoratore autonomo indicato quale Direttore tecnico era in possesso di tutti i requisiti richiesti e che la tipologia della contrattualizzazione non era contraria alla lex specialis, che nulla prescriveva al riguardo, e al codice dei contratti pubblici; inoltre, l’utilizzo di cinque lavoratori autonomi non costituiva subappalto, ma espletamento diretto delle attività mediante personale regolarmente contrattualizzato.
La Stazione appaltante, con il provvedimento impugnato, non aveva accolto dette giustificazioni, rilevando che la tipologia contrattuale del lavoro autonomo non era compatibile con la funzione di coordinamento organizzativo prevista per il Direttore tecnico, e che il ricorso a lavoratori autonomi, a mente dell’art. 105, comma 3, d.lgs. 50/2016, poteva riguardare solo attività accessorie o strumentali e non l’attività oggetto dell’appalto; pertanto l’utilizzo di detti cinque lavoratori autonomi era inquadrabile come subappalto, con conseguente violazione della quota del 30% posta dall’allora vigente comma 2 dell’art. 105 citato.
Con il ricorso il RTI sosteneva che la stazione appaltante aveva ritenuto incompatibile con le disposizioni di gara l’impiego di un lavoratore autonomo per il ruolo di Direttore tecnico, mentre la lex specialis nulla prescriveva circa il tipo di “rapporto contrattuale” che doveva intercorrere tra appaltatore e Direttore tecnico.
Nell’ambito del contratto di appalto era infatti rimessa alla libera determinazione del concorrente l’organizzazione di maestranze e collaboratori necessari per l’esecuzione; né alcuna norma, generale o speciale, vietava al RTI ricorrente di ingaggiare il professionista preposto quale Direttore tecnico con un contratto di lavoro libero-professionale, anche perché tale tipologia di rapporto non influiva in alcun modo sulle attività che il Direttore tecnico avrebbe dovuto assicurare.
La Stazione appaltante aveva anche ritenuto che, ai sensi del comma 3 dell’art. 105 del d.lgs. 50/2016, i lavoratori autonomi non potessero essere impiegati nell’esecuzione dell’oggetto dell’appalto, ma solo in attività accessorie o strumentali; di contro, la norma citata chiariva che non costituisce subappalto “l’affidamento di specifiche attività a lavoratori autonomi”, di tal che in tale ipotesi non potevano applicarsi le limitazioni quantitative, la qualificazione e l’autorizzazione proprie del subappalto.
Infine, secondo il ricorrente avrebbe dovuto essere applicato il recente orientamento della Corte di Giustizia, che aveva ritenuto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario il limite alla quota subappaltabile previsto dall’art. 105 d.lgs. 50/2016, con la conseguenza che l’eventuale superamento del limite quantitativo previsto dal codice per il subappalto da parte del RTI ricorrente non costituiva una causa di esclusione.
Il TAR ritiene, invece, adeguatamente motivato il provvedimento di esclusione.
Quanto alla questione del lavoratore autonomo afferma che deve essere qualificato come subappalto, ai fini delle norme sui contratti pubblici, “qualunque tipo di contratto che intercorra tra l’appaltatore e un terzo in virtù del quale talune delle prestazioni appaltate non siano eseguite dall’appaltatore con la propria organizzazione, bensì mediante la manodopera prestata da soggetti giuridici distinti, in relazione ai quali si pone l’esigenza che siano qualificati e in regola con i requisiti di ordine generale; non sussiste sub-appalto soltanto laddove le prestazioni siano eseguite dall’appaltatore in proprio, tramite la propria organizzazione imprenditoriale” (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2073).
In tale contesto il ricorso al lavoro autonomo, pur se consentito, è subordinato dal codice, al fine di evitare un uso elusivo delle norme poste in materia del subappalto, all’individuazione specifica del contenuto delle attività da svolgere; ciò in quanto l’affidamento di parte delle mansioni a lavoratore autonomo implica lo svolgimento delle stesse da parte di un soggetto esterno all’organizzazione dell’appaltatore e non nella stessa stabilmente incardinato, come un lavoratore dipendente.
Alla luce di tali principi la valutazione operata dall’Amministrazione è considerata corretta dal TAR in quanto con riferimento, in particolare, alla figura del Direttore tecnico, la stazione appaltante ha rilevato che, essendo allo stesso demandato l’“ottimale e costante dimensionamento, in quantità e qualità, dei team assegnati ai diversi servizi in conformità a quanto previsto dal contratto d’appalto e rispetto alle esigenze dell’Amministrazione”, tale incarico, per la sua generalità ed essenzialità rispetto al contenuto del servizio richiesto, non poteva essere svolto nelle forme del lavoro autonomo.
Secondo il TAR la pronuncia della Corte di Giustizia richiamata dal ricorrente, pur avendo censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno nella soglia del 30% dei lavori, non esclude la compatibilità con il diritto dell’Unione di limiti superiori.
Nella sentenza citata e in altra di poco successiva la Corte ha infatti evidenziato, richiamando precedenti decisioni, che “il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo, che può giustificare una restrizione alle norme fondamentali e ai principi generali del Trattato FUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (v., in tal senso, sentenza del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C 425/14, EU:C:2015:721, punti 27 e 28). Tuttavia, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella oggetto del procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo” (Corte di Giustizia Europea, 27.11.2019, C-402/18).
Di conseguenza, il TAR afferma, che la Corte ha considerato in contrasto con le direttive comunitarie in materia il limite fissato, non escludendo invece che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo.
Pertanto non può ritenersi contrastante con il diritto comunitario l’attuale limite pari al 40% delle opere, previsto dall’art. 1, comma 18, della legge n. 55/2019.
In ogni caso, osserva il TAR il raggruppamento ricorrente ha demandato a contratti di lavoro autonomo una quota delle attività contrattuali molto superiore non solo al limite del 30% di cui al previgente testo dell’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016, ma anche all’attuale soglia del 40%.
Il Collegio respinge quindi anche tale censura i quanto i coefficienti indicati dal ricorrente sono di gran lunga superiori alla soglia del subappalto previsto dal legislatore nazionale al fine di contemperare le esigenze di controllo interno con i principi affermati in ambito comunitario.
3. Considerazioni
La pronuncia del TAR contribuisce a delineare le caratteristiche – e i limiti – del ricorso al subappalto attraverso l’affermazione di due principi fondamentali: 1) le prestazioni che possono essere oggetto di lavoro autonomo – e quindi sottratte alla disciplina del subappalto – devono essere esclusivamente limitate ad attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nell’oggetto dell’appalto (non possono essere né generiche né essenziali); 2) le recenti pronunce della Corte di Giustizia UE sulla (in)compatibilità dei limiti quantitativi imposti al subappalto di contratti pubblici dal legislatore nazionale (ex art. 105, comma 2, del d.lgs. 50/2016) affermano la sussistenza del contrasto del limite fissato dal nostro ordinamento interno con le direttive comunitarie in materia, ma non escludono che il medesimo legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo, considerando quindi – in maniera controcorrente – legittimo il nuovo limite del 40% stabilito dall’art. 105 D.Lgs. 50/2016 per effetto della Legge n. 55/2019.
