La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici, finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, e che si caratterizza per essere diretta e idonea a influenzare tali decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione della stazione appaltante, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lett. c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico; la lett. f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici, che impone l’esclusione automatica dalla gara, ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falsità obiettiva delle dichiarazioni e/o delle informazioni non rientrante in quelle previste dalla lett. c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.
***
Con la sentenza n. 16 del 28 agosto 2020, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è espressa sulla perimetrazione e sugli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici previsti all’art. 80 comma 5 lett c) (oggi c-bis) e f-bis) D.Lgs. 50/2016.
La questione era stata sollevata dalla V Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 2332 del 9 aprile 2020.
In sede di rimessione, la Quinta Sezione aveva ricostruito il dibattito giurisprudenziale in materia, distinguendo un orientamento più rigoroso ed uno più sostanzialista.
In particolare, il primo orientamento ritiene che l’obbligo informativo sia dotato di un’autonoma rilevanza pertanto l’omissione, la reticenza l’incompletezza, insieme alle falsità e alla decettività delle dichiarazioni, sarebbero esse stesse indici sintomatici di un illecito professionale la cui gravità rileva in sé e per sé (ex multis, Cons. Stato, V, n. 3592/2018).
Un secondo indirizzo distingue, invece, tra reticenza e l’omissione dalla falsità della dichiarazione, nel senso che le prime non comporterebbero l’esclusione automatica del concorrente ma necessiterebbero di una valutazione caso per caso essendo idonee – solo in astratto – a fondare un giudizio di inaffidabilità del concorrente (Cons. Stato, V, n. 5142/2018).
L’Adunanza Plenaria condivide il secondo orientamento, meno rigoroso, ma sulla base di un percorso argomentativo parzialmente diverso.
Ha chiarito l’Alto Consesso che rispetto all’ipotesi della falsità dichiarativa (o documentale) di cui alla lettera f-bis) quella di cui alla lettera c) (ora c-bis) – relativa alle «informazioni false o fuorvianti» – ha un elemento specializzante, dato dalla idoneità a «influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» della stazione appaltante.
Ai fini dell’esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett c) non è dunque sufficiente che l’informazione sia falsa ma è necessario anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara.
Coerentemente con tale elemento strutturale, la fattispecie equipara inoltre all’informazione falsa quella fuorviante ovvero potenzialmente incidente sulle decisioni della stazione appaltante.
Tale equiparazione è dovuta al fatto che sussistendo un margine di apprezzamento discrezionale per la valutazione delle informazione fuorvianti, la demarcazione tra informazione falsa e informazione fuorviante diviene da un lato difficile e dall’altro lato irrilevante visto che entrambe le fattispecie sono idonee a sviare l’operato dell’Amministrazione.
Rientra, inoltre, nella fattispecie di grave illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) [ora c-bis)] d.lgs. n. 50 del 2016 anche «l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione», il cui disvalore si incentra sul carattere doveroso dell’informazione ; l’obbligo di fornire l’informazione dovrebbe essere previsto a livello normativo o dall’Amministrazione, attraverso le norme speciali regolatrici della gara.
L’art. 80, comma 5, lett. c) [ora lett. c-bis)], è considerata, inoltre, norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee-guida emanate in materia dall’ANAC, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80 (linee-guida n. 6 del 2016; al riguardo si rinvia al parere reso dalla commissione speciale di questo Consiglio di Stato appositamente costituita sull’ultimo aggiornamento alle più volte richiamate linee-guida: parere del 13 novembre 2018, n. 2616; § 7.1; cfr. inoltre: Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850, 12 marzo 2020, n. 1774, 12 aprile 2019, n. 2407, 12 febbraio 2020, n. 1071; VI, 4 giugno 2019, n. 3755).
Deve trattarsi però di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso.
L’art. 80, comma 5, lettera c) laddove prevede che i «gravi illeciti professionali» siano grado di incidere sull’«integrità o affidabilità» dell’operatore economico, impone una valutazione in concreto della stazione appaltante pertanto alcuna esclusione automatica è applicabile.
Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità.
Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo in forza del principio di separazione dei poteri di cui all’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo.
Il sistema così descritto è coerente con la causa di esclusione “facoltativa” prevista a livello sovranazionale, consistente nella commissione di «gravi illeciti professionali» tali da mettere in dubbio l’integrità dell’operatore economico e da dimostrare con «mezzi adeguati», ai sensi dell’art. 57, par. 4, lett. c), della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, poi attuata con il codice dei contratti pubblici attualmente vigente.
La lettera f-bis) del comma 5 dell’art. 80 CCP comporta, invece, l’esclusione automatica e il suo ambito di applicazione “viene giocoforza a restringersi alle ipotesi – di non agevole verificazione – in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima” (Ad. Plenaria 16/2020).
L’esclusione automatica del concorrente diventa quindi un’ipotesi residuale, limitata alle dichiarazioni obiettivamente false che non rientrano nell’ambito di applicazione della letta c) (ora c-bis) del comma 5 dell’art. 80 CCP.
Per leggere la sentenza in commento, si rinvia al seguente link:
 (oggi c-bis) e f- bis) del D.lgs. 50/2016){kind=link}