T.A.R. Valle D’Aosta, sentenza del 3 Agosto 2020, n. 34
Con la sentenza in esame il TAR Valle d’Aosta è stato chiamato a pronunciarsi sulla legittimità del limite del subappalto al 40% e sull’onere di immediata impugnazione della disciplina di gara, che impone tale limite quantitativo alla luce della modifica all’art. 105 D.Lgs. 50/2016 apportata dal Decreto c.d. “Sblocca Cantieri” (D.L. 32/2019, convertito in Legge n. 55 del 14 giugno 2019).
Il Collegio ha riconosciuto l’illegittimità di tale clausola alla luce dei diritto eurounitario e l’onere di immediata impugnazione della stessa.
Il quadro di riferimento
Come noto, la Corte di Giustizia, con la sentenza del 26 settembre 2019, causa C-63/18 (c.d. sent.“Vitali”), ha ritenuto non compatibile con il diritto europeo degli appalti pubblici la normativa italiana (poi modificata dalla l. n. 55 del 2019 di conversione del d.l. “Sblocca cantieri”) – che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.
Nell’esaminare la questione, la Corte di Giustizia ha richiamato le regole europee in materia di subaffidamenti che, al fine di garantire la più ampia partecipazione possibile alle gare pubbliche e favorire l’accesso al mercato delle piccole e medie imprese, consentono agli offerenti di fare affidamento – a determinate condizioni – sulle capacità di altri soggetti, per soddisfare i requisiti richiesti dal bando.
Secondo la Corte di Giustizia contrasta, infatti, con il diritto comunitario la normativa italiana che limita il ricorso al subaffidamento per una parte del contratto fissata in maniera generale e astratta in una determinata percentuale, prescindendo dalle reali capacità dei subappaltatori e dal carattere essenziale o meno delle prestazioni.
Con la successiva sentenza del 27 novembre 2019, C-402/18, i Giudici europei si spingono oltre quanto già affermato, contestando anche l’ulteriore limitazione imposta dal diritto italiano agli operatori economici, che non consente di ribassare i prezzi delle prestazioni subappaltate oltre il 20% rispetto a quelli praticati dall’aggiudicatario, ancorché riferita alla previgente – e non più riproposta – disciplina dell’art. 118, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006.
Le due pronunce indicano, quindi, in maniera chiara che l’impostazione generale seguita dalla Corte di Giustizia in materia di subappalto è orientata nel ritenere illegittima qualsiasi misura restrittiva e quantitativamente predeterminata prevista dalla normativa interna degli Stati membri.
Non si sottrae a tali rilievi neanche la nuova normativa nazionale in materia di subappalto di recente introdotta dalla l. n. 55 del 2019, che ha convertito il d.l. “Sblocca cantieri”.
Ciò in quanto la nuova disposizione prevede che fino al 31 dicembre 2020 “in deroga all’articolo 105, comma 2…il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.
Se il problema risiede infatti nell’individuazione generale e astratta di un tetto massimo dell’appalto che può essere affidato a terzi, l’innalzamento di tale soglia dal 30% al 40% non renderebbe, in ogni caso, la disciplina nazionale conforme a quella europea.
Dopo l’intervento delle pronunce della Corte di giustizia, si sono formati due indirizzi giurisprudenziali sul punto.
Un primo orientamento ha ritenuto legittimo il limite quantitativo al ricorso al subappalto: il T.A.R. Puglia – Lecce, sez. I, con sentenza n. 1938 del 2019, pur dando atto della pronuncia sopra citata della Corte di Giustizia “Vitali”, ha reputato illegittimo il sub-affidamento realizzato nel caso sottoposto al suo esame per aver superato una determinata soglia, finendo così per reinserire quegli stessi limiti quantitativi non contemplati – anzi censurati – dal diritto europeo.
Un altro indirizzo, più recente, ha affermato, invece, che tale limite quantitativo risulta illegittimo.
Ad esempio, il T.A.R. Toscana, Sez. I, con la sentenza n. 706 dell’11 giugno 2020, ha accolto il ricorso e annullato l’esclusione alla gara della ricorrente, dando seguito alla pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che aveva considerato illegittimo il bando di gara che dava applicazione dell’art. 105 del D. Lgs. n. 50/2016, nella parte in cui limita rigidamente e indiscriminatamente al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato ad affidare a terzi in quanto, secondo il TAR, la Corte di Giustizia ha fatto sì che venisse meno la principale limitazione, di natura quantitativa, alla possibilità per gli affidatari di contratti pubblici di subappaltare le prestazioni dedotte in obbligazione.
La decisione del TAR
Nel caso in esame le ricorrenti hanno impugnato la disciplina di gara – in quanto ritenuta immediatamente lesiva ed escludente – censurando il limite posto al subappalto, pari al 40% dell’importo complessivo del contratto, per violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., dell’art. 71 della direttiva 2014/24/UE, dell’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Secondo il Collegio il motivo è ammissibile, perché la clausola, nello stabilire un vincolo che le ditte partecipanti devono rispettare al fine di presentare una valida offerta, assume una portata escludente, sicché risulta autonomamente lesiva e immediatamente impugnabile (Ad. Plen., sent. n. 4 del 2018).
Il TAR ritiene fondata la censura sull’illegittimità dei limite del subappalto al 40% disposto dal disciplinare alla luce delle modifiche apportate dal D.L. Sblocca cantieri all’art. 105 D.Lgs. 50/2016.
In particolare, il Collegio afferma che il Giudice comunitario si è pronunciato più volte sul rapporto tra le direttive eurounitarie e i limiti al subappalto posti dalla normativa italiana affermando che il limite quantitativo imposto dalla normativa italiana è in contrasto col diritto comunitario, richiamando: la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea “Te. Srl” del 27.11.2019, causa C-402/18, che ha ritenuto che la direttiva n. 2004/18/CE ostasse a una normativa nazionale che limitava al 30 per cento la quota parte dell’appalto che l’offerente era autorizzato a subappaltare a terzi; la sentenza “Vitali” del 26.09.2019, causa C-63/18, che è giunta alla medesima conclusione con riferimento alla direttiva n. 2014/24/UE.
Secondo il Giudice anche se al caso di specie è applicabile l’art. 1, co. 18, del D.L. n. 32/2019 (conv. in Legge n. 55/2019) – che ha previsto che “nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici e fino al 31.12.2020, che il subappalto non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture” – e che tale norma è diversa da quella presa in esame dalla Corte di giustizia, dalle pronunce sopra citate emerge comunque chiaramente come è in contrasto con il diritto eurounitario – e, in particolare, con l’art. 71 della direttiva n. 2014/24/UE –una normativa nazionale che vieti “in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori” e che non lasci “alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore” (in questi termini, la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea “Vitali”cit., pt. 40).
Il Giudice statuisce, quindi, che ai fini della compatibilità con il diritto eurounitario, non è rilevante la misura del limite posto alla facoltà di subappaltare – sia esso il 30 per cento dell’importo complessivo del contratto, come nell’art. 105, co. 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, oppure il 40 per cento stabilito dall’art. 1, co. 18, del d.l. n. 32 del 2019 – quanto la natura “quantitativa” del limite stesso, nonché la sua applicabilità “in modo generale e astratto” e senza una “valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore”.
Considerato dunque che, in materia di subappalto, dal diritto eurounitario, come interpretato nelle pronunce citate, discende una norma chiara, precisa e non condizionata ad alcun atto di attuazione e che gli attributi del primato e dell’effetto diretto debbono riconoscersi anche alle statuizioni risultanti dalle sentenze interpretative della Corte di giustizia (come affermato fin da Corte cost., sent. n. 113 del 1985), per il TAR occorre risolvere il contrasto tra la direttiva n. 2014/24/CE e la normativa italiana dando prevalenza alla prima e disapplicando la seconda, così riconoscendo ai singoli operatori la facoltà di partecipare alle gare d’appalto ricorrendo al subappalto senza limiti quantitativi.
A sostegno di tali argomentazioni il TAR richiama sul punto anche la sentenza del Consiglio di Stato n. 389/2020 con cui il Supremo Consesso ha riconosciuto che il limite quantitativo posto al subappalto “deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia” (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 389/2020).
Sulla base di tali principi il TAR ha disposto l’annullamento degli atti impugnati laddove limitano l’affidamento in subappalto a «una quota massima del 40% dell’importo complessivo del contratto».
Conclusioni
La decisione in commento dà significativamente attuazione alla citata sentenza “Vitali” della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, attribuendo al principio ivi espresso efficacia diretta e immediata operatività nell’ordinamento interno.
In specie, il TAR Valle D’Aosta è tra i primi ad affermare che: (i) qualsiasi limite quantitativo al subappalto, disposto aprioristicamente e in maniera astratta, appare in contrasto con la disciplina comunitaria e con i principi stabiliti sul punto dalla Corte di Giustizia; (ii) il mero innalzamento del limite del subappalto dal 30% al 40% – introdotto dal Legislatore nazionale con il Decreto Sblocca Cantieri – non rende, in ogni caso, la disciplina nazionale conforme a quella europea.
